INFORMAÇÃO Nº 172/2009 – GCPJ/SUNOR

...., inscrita no CNPJ sob o nº ...., estabelecida na ...., inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ...., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido aos prestadores de serviços funerários.

A Consulente expõe que tem sofrido exigência do ICMS em relação aos produtos utilizados na prestação de serviços funerários sob o título de ICMS Garantido – Comércio Diferencial de alíquota.

Aduz que vem sendo tributada pelo ISS, uma vez que a referida prestação de serviços está indicada na Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116/03, discriminada textualmente no código 25, do qual faz a transcrição.

Argúi, com base na Lei Complementar nº 116/03, se os produtos utilizados e empregados na atividade concernente a funerais não estariam sujeitos somente ao ISS. Na seqüência faz as seguintes indagações: A cobrança do ICMS seria sob qual fundamento? Não haveria bitributação sobre um mesmo fato gerador?

Questiona, ainda, se a cobrança do ICMS realizada à Consulente não seria arbitrária e ilegal?
Salienta que, nesse passo, se deve atentar para a circunstância de que até o fornecimento de flores, coroa, etc. é agregada como serviço funerário, entendendo não haver incidência de ICMS ou de diferencial de alíquota.

Acrescenta que, do mesmo modo é de se deduzir que a preparação de corpo, por qualquer modalidade – formolização, embalsamamento, maquiagem, restauração, inclusive tanatopraxia, - também se inclui como atividade de competência da prestadora de serviços funerários.

Aponta o inciso V do art. 3º da Lei Complementar nº 87/96, como norma impeditiva de a fazenda estadual tributar operações relativas a mercadorias que serão utilizadas na prestação de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como hipótese de não incidência do ICMS, na qual está contemplada.

Relata que persistem dúvidas quanto à tributação de sua atividade, se pelo ICMS ou ISS, vez que a mesma é tributada e recolhe ISS, razão pela qual pretende ver solucionado tal impasse para não vir a ser autuada às margens da legislação estadual.

Por fim, requer a interpretação e a aplicação da legislação tributária para a hipótese ora apresentada e, por conseguinte, qual a forma, procedimento e documento que deverá ser adotado, sem que futuramente possa ser penalizada por qualquer descumprimento da lei.

É a consulta.

Inicialmente cumpre informar que, conforme consta do Extrato de Cadastro de Contribuintes desta Secretaria de Estado de Fazenda, a Consulente está cadastrada nas seguintes atividades econômicas: CNAE principal: 9603-3/04 – serviços funerários; CNAE secundária: 4789-0/99 – Comércio Varejista de Outros Produtos não especificados anteriormente.

No que concerne ao fornecimento de mercadorias juntamente com a prestação de serviços a Constituição Federal nos seus artigos 155 e 156, determinou as competências entre Estados e Municípios para instituírem seus tributos da seguinte forma:

Relativamente aos Estados estatui o art. 155:Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

IX - incidirá também:

(...)

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios.Aos Municípios, a Constituição Federal reservou o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza nos seguintes termos:Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar;Como se vê, ao atribuir aos Municípios a tributação sobre os serviços, a Constituição Federal ressalva os serviços incluídos na competência estadual relativa ao ICMS e remete à lei complementar a definição dos fatos geradores do ISS.

No que tange à prestação de serviços funerários, conforme estabelece a Lei Complementar nº 116, de 31/07/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, no seu artigo 1º, §2º, c/c o item 25 da Lista de Serviços anexa à mesma Lei especial, a atividade está sujeita ao ISSQN:Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

(...).A Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, discrimina textualmente no seu item 25:25 – serviços funerários.

25.01 – Funerais, inclusive fornecimento de caixão, urna ou esquifes; aluguel de capéla; transporte do corpo cadavérico; fornecimento de flores, coroas e outros paramentos; desembaraço de certidão de óbito; fornecimento de véu, essa e outros adornos; embalsamento, embelezamento, conservação ou restauração de cadáveres.

25.02 – Cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos.

25.03 - Planos ou convênio funerários.

25.04 – Manutenção e conservação de jazigos e cemitérios.Da mesma forma, a Lei nº 7.098, de 30/12/98, que consolida normas referentes ao ICMS neste Estado, dispõe: Art. 2º O imposto incide sobre:

(...)

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

(...).Considerando que os serviços funerários estão discriminados no item 25 e seus subitens da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar em comento, nos quais não consta qualquer exceção para cobrança do imposto estadual, tais serviços, bem como as mercadorias empregadas na sua prestação, não estão sujeitas ao ICMS.

Todavia, tendo em vista que a Consulente exerce atividade mista de prestadora de serviços e comércio varejista e, além disso, é inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado, para fazer jus ao aludido tratamento tributário, na atividade de prestadora de serviços, deverá, quando adquirir os produtos que serão utilizados na referida prestação, informar ao fornecedor a sua condição de não contribuinte do ICMS, para aquela atividade, de forma que o imposto seja destacado na Nota Fiscal com a aplicação da alíquota interestadual para não contribuinte do ICMS (alíquota cheia).
Em ocorrendo o contrário, ou seja, se a Consulente, quando adquirir os produtos para utilização na prestação de serviços, deixar de informar a sua condição de não contribuinte do ICMS para aquela atividade, utilizando-se de alíquota interestadual para contribuinte do imposto (alíquota minorada), caberá a este Estado, quando da entrada dos produtos, a exigência do ICMS diferencial de alíquota.
Por outro lado, uma vez que a consulente possui CNAE secundária de comércio, os produtos adquiridos para comercialização serão tributados pelo ICMS. Da mesma forma, tratamento idêntico deve ser dado aos produtos adquiridos para utilização na prestação de serviços, mas que, porventura, forem comercializados.

Assim sendo, a venda de caixões, urnas ou esquifes, ou outros produtos, não vinculada a uma prestação de serviços funerários, pela própria empresa, constitui comercialização de mercadorias, e está sujeita à incidência do imposto estadual.

Visando elucidar o tratamento tributário conferido à Consulente, empresa de atividade mista de prestadora de serviços e comércio varejista, possuidora de inscrição estadual, demonstra-se, por meio do quadro abaixo, as seguintes hipóteses de operações com mercadorias:

Cumpre ainda salientar que, com referência ao art. 3º, inciso V, da Lei Complementar nº 87/96, invocado pela Consulente, a não-incidência ali prevista se refere à movimentação de mercadorias efetuadas pelo próprio prestador de serviços, sendo que, no caso vertente, a Nota Fiscal é emitida por outro estabelecimento (fornecedor). Portanto, tal regra não se aplica à situação consultada.

Por fim, após a aprovação da presente Informação, sugere-se a remessa de cópias às seguintes unidades, para conhecimento:

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 19 de outubro de 2009.

Marilsa Martins Pereira
FTE Matr. 167330012
De acordo:
José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 21/10/2009.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública