I - Relatório:

A empresa, estabelecimento comercial atacadista e varejista de artigos de perfumaria e higiene pessoal, optante pelo Simples Nacional, considerando que todas as mercadorias que comercializa estão sujeitas ao regime de substituição tributária, com destino a este Estado, como também nas operações internas no Estado de São Paulo, expõe na inicial o que segue.

Os fornecedores da consulente estão estabelecidos no Estado de Santa Catarina, e, por questões operacionais e de logística, sua estocagem será realizada em armazém geral localizado no Estado de São Paulo.

As operações serão realizadas na forma triangular, em que a compra é feita de fornecedor de Santa Catarina em que, sem transitar pelo estabelecimento da consulente, as mercadorias são remetidas diretamente para o armazém geral.

Informa que possuirá clientes em todo o território nacional, e que boa parte das mercadorias sairão da armazenagem diretamente para seus clientes, sem transitar pelo seu estabelecimento no Estado do Rio de Janeiro.

Tendo em vista as normas da Resolução SEFAZ n° 537/12 que dispõem sobre o pagamento do ICMS  devido por substituição tributária (ICMS-ST) antecipadamente, pelo remetente ou destinatário, por responsabilidade, e considerando a ausência de circulação física no Estado do Rio de Janeiro, entende a consulente que somente deve ser recolhida o ICMS-ST sobre as mercadorias que ingressarem fisicamente neste Estado, o que ocorreria no momento em que deixarem o armazém em São Paulo em direção ao adquirente estabelecido no Rio de Janeiro.   Do contrário, importaria em obrigar o contribuinte a recolher a substituição tributária em todas as suas aquisições em Santa Catarina destinadas à armazenagem em São Paulo para, em seguida, em relação àquelas que forem destinadas a outro estado que não o Rio de Janeiro, obrigá-lo a formalizar pedidos consecutivos de restituição, visto que a mesma é optante pelo Simples Nacional e sequer pode aproveitar créditos.

Acrescenta que em consulta informal formulada à SEFAZ-SP, através do canal Fale Conosco, lhe fora informado que, no caso de ingresso de mercadorias para armazenagem em estabelecimento localizado naquele Estado, em que o depositante é estabelecido em outro Estado, somente ocorrerá a incidência do ICMS-ST no período de apuração em que ocorrer a saída dessas mercadorias com destino a contribuinte localizado em São Paulo, devendo o imposto  ser apurado e recolhido pelo armazém.

Em consulta pessoal junto ao plantão fiscal da SEFAZ-RJ, informa a consulente ter sido orientada a apresentar consulta formal, ante o indicativo de que o fisco deste Estado poderia exigir o pagamento do ICMS-ST apesar de não haver circulação física.

Isto posto, Consulta:

Por força do exposto, é a presente para obter, de maneira formal, a resposta do fisco quanto ao procedimento apropriado a ser adotado para suas operações, dentro do estabelecido na legislação de regência.

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 17/18), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 14), bem como as informações relativas aos incisos I e II do artigo 3° da Resolução SEF n° 109/76 (fls. 27 e 29).

II - Análise e Fundamentação e Resposta:

A não aplicação do regime de substituição tributária é tratada na seguinte legislação:

(i)                 Artigo 38 do Livro II do RICMS/00;

(ii)               Cláusula quinta do Convênio ICMS 81/93;

(iii)             Cláusula segunda do Protocolo ICMS  191/09 c/c Protocolo ICMS  67/13, especificamente em relação às operações com  cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador. 

Na operação triangular descrita, em que a mercadoria é adquirida pelo estabelecimento consulente localizado no Estado do Rio de Janeiro e remetida pelo fornecedor localizado no Estado de Santa Catarina diretamente para armazém geral localizado no Estado de São Paulo, não há na legislação mencionada qualquer dispositivo que dispense o estabelecimento catarinense de efetuar a retenção do ICMS por substituição tributária em favor do Estado do Rio de Janeiro.

Considerando portanto a ausência de fundamentação legal que permita corroborar o entendimento sustentado pela consulente no sentido da não aplicação do regime de substituição tributária na operação descrita, não é atribuição desta Coordenação, através de processo de consulta jurídico-tributária,  criar exceções à aplicação do regime com o intuito de atender demandas particulares de determinada empresa, em razão de questões operacionais e de logística, cujas variáveis podem resultar em inúmeras possibilidades.

Assim, a despeito das dificuldades já apontadas pela consulente na operação relatada, a empresa catarinense deverá efetuar a retenção do ICMS por substituição tributária em favor do Estado do Rio de Janeiro, conforme previsto no Protocolo ICMS 191/09 c/c Protocolo ICMS  67/13, e item 36 do Anexo I do Livro II do Regulamento do ICMS - RICMS/00, aprovado pelo Decreto n° 27.427/00.   Posto que a mercadoria seguirá para armazém geral em outra unidade da Federação,  a consulente deverá observar as normas pertinentes do Capítulo II do Anexo XIII, Parte II, da Resolução SEFAZ n° 720/14.

Verificado que a mercadoria saiu do armazém e não foi destinada ao Estado do Rio de Janeiro, caberá à consulente emitir Nota Fiscal para fim de ressarcimento, de acordo com a cláusula terceira do Convênio ICMS 81/93 e artigo 20 do Livro II do RICMS/00.  

Adotadas as normas citadas acima relativas ao ressarcimento, o ressarcimento do ICMS retido a ser feito pelo contribuinte substituto (empresa catarinense) em favor do contribuinte substituído (consulente) é feito mediante acordo comercial entre as partes, o que não prejudica o contribuinte substituído optante pelo Simples Nacional, tal como a empresa consulente.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou caso seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 11 de novembro de 2015.