I - RELATÓRIO:

Trata-se de consulta tributária, pela empresa acima qualificada, sobre a forma correta de apurar e recolher o ICMS por substituição tributária para mercadorias que ingressaram no referido regime de tributação.

Em síntese, às fls. 03/14, a consulente expõe o que segue:

A empresa , além de explorar a atividade hoteleira, é titular de estabelecimento que atua na área serviços de alimentação, fornecendo alimentação e bebidas no próprio estabelecimento, tributada pelo ICMS, pelo regime especial de apuração e recolhimento, instituído originalmente pelo Decreto 26.170/00, alterado pelo Decreto 44.772/10, que, por sua vez, deu nova redação ao artigo 34 do Livro V - Da estimativa, do RICMS-RJ/00, aprovado pelo Decreto 27.427/00.

No referido regime, o contribuinte apura o valor do ICMS devido mediante a aplicação da alíquota de 2% (dois por cento) sobre o valor da receita bruta, excluídos os produtos sujeitos ao regime se substituição tributária, sem direito a crédito do imposto incidido nas operações anteriores.

O Decreto n° 44.950/204, com base no Protocolo ICMS 29/2014, incluiu determinadas bebidas alcoólicas no regime de substituição tributária nas operações internas, e interestaduais originadas nas unidades federadas signatárias do Protocolo supracitado. Desta forma, conforme determinação do artigo 36 do Livro II do RICMS-RJ/00, o contribuinte ficou obrigado a levantar o estoque das referidas mercadorias existentes no dia 31 de outubro de 2014 (dia anterior à vigência do regime de substituição tributária - ST), calcular o valor do imposto incidente e recolher o valor devido.

A consulente destaca que o motivo da consulta diz respeito ao critério de apuração do ICMS sobre o estoque deve ser feito pelo regime geral de apuração (créditos e débitos) ou pelo regime de estimativa, conforme o mencionado artigo 34 do Livro V.

Alega a consulente que o artigo 36 do Livro II detalha a base de cálculo a ser adotada na hipótese do ingresso de nova mercadoria no regime de ST, contudo, é obscuro na regulamentação da alíquota aplicável na apuração do ICMS sobre o valor do estoque levantado. Além disso, o mesmo artigo determina que a apuração do estoque deva ser feita no dia anterior ao ingresso da mercadoria no regime de ST, ou seja, antes da incidência do regime.

Por atuar na última etapa do ciclo econômico produtivo, a consulente se sujeita ao tratamento dispensado ao varejista. Neste contexto, o mencionado artigo 36 (item 2 do inciso II) limita-se a prever que a alíquota aplicável é a vigente nas operações internas. Assim, a consulente entende que, no caso dos estabelecimentos enquadrados no regime do Decreto 26.170/2000, a alíquota interna aplicável é de 2% (dois por cento). Além disso, o mesmo artigo determina que a apuração do estoque deve ser feita no dia anterior ao ingresso da mercadoria no regime de substituição tributária, ou seja, antes da incidência do regime de ST.

Desta forma, a consulente entende que a apuração do ICMS incidente sobre o estoque deve ser feita com base na legislação vigente na data de apuração, que, no caso, é o Decreto n.° 26.170/2000 e o artigo 34 do Livro V do RICMSRJ/00, já que no dia 1° de novembro de 2014 as bebidas alcoólicas, salvo cerveja, passaram a ser tributadas pelo regime de ST. Como a consulente atua na última etapa do ciclo econômico produtivo (varejista), não haverá operação subsequente, o imposto que lhe cabe apurar é exclusivamente o imposto próprio.

Isto posto, Consulta:

Com base na sua interpretação da matéria ,a consulente adotou o procedimento, a seguir transcrito, para a apuração do ICMS sobre seu estoque de bebidas:

(i) Base de cálculo = quantidade total das mercadorias em estoque 31/10/2014 que ficaram sujeitas ao regime de substituição tributária em 1/11/2014, segundo o Decreto Estadual n° 44.950/2014, multiplicando pelo valor de venda praticado pela Consulente, como determina o artigo 36, inciso I, item 2, do RICIMS; e,

(ii) Alíquota = a de 2%, prevista no artigo 34 do RICMS, que é a alíquota aplicável às operações de fornecimento de bebidas alcóolica, exceto cerveja, realizadas por estabelecimentos enquadrado no regime do Decreto Estadual n° 26.170/2000, que é alíquota vigente na data da apuração;

(iii) O imposto apurado, mediante a aplicação da alíquota sobre a base se cálculo aqui referidos, sem qualquer redução, foi declarado no pedido de parcelamento apresentado no dia 19 de novembro de 2014.

A empresa solicita que seja esclarecido se a interpretação dada à matéria, que resultou o procedimento de apuração do ICMS adotado por ela, está correta.

II - ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO:

O processo encontra-se instruído com cópias de documentos, às fls. 41/43, que comprovam o pagamento da TSE e documentos, às fls. 15/40, que comprovam a habilitação do signatário da petição inicial.

Consta, ainda, às fls. 50, datado de 06/01/10/15, parecer da IRF 64.2 informando que o contribuinte não está sob Ação Fiscal e não possui Auto sobre a matéria em questão.

O contribuinte atua na área serviços de alimentação, fornecendo alimentação e bebidas, tributada pelo ICMS, pelo regime especial de apuração e recolhimento, instituído originalmente pelo Decreto 26.170/00, alterado pelo Decreto 44.772/10, que, por sua vez, deu nova redação ao artigo 34 do Livro V do RICMS-RJ/00, aprovado pelo Decreto 27.427/00, transcrito a seguir:

Art. 34. O contribuinte do ICMS que exerça atividade de fornecimento de alimentação compreendida na classe CNAE 5611-2 - Restaurantes e Outros Estabelecimentos de Serviços de Alimentação e Bebidas, pode, em substituição ao sistema comum de tributação, calcular o valor do ICMS, devido a cada mês, pela aplicação direta do percentual de 02% (dois por cento) sobre a receita bruta auferida no período, excluídos os produtos sujeitos à substituição tributária.

[...]

§ 2° O disposto neste artigo não dispensa o contribuinte de recolher o imposto a que se acha obrigado em virtude:

I - de substituição tributária, na qualidade de responsável;

Destaque nosso

Por outro lado, os procedimentos aplicáveis, quando uma nova mercadoria for submetida ao regime de substituição tributária, estão estabelecidos no artigo 36 do Livro II do RICMSRJ/00, como segue:

“Art. 36. Quando nova espécie de mercadoria for submetida ao regime de substituição tributária, deverão ser adotados os seguintes procedimentos:

I - levantamento do estoque no dia anterior ao da entrada da mercadoria no regime de substituição tributária, que deverá ser lançado no livro Registro de Inventário, com anotação de quantidades e valores:

[...]

2 - pelo varejista: pelo preço de venda a consumidor, da referida mercadoria no dia anterior ao da implantação do regime de substituição tributária.

II - cálculo do imposto:

[...]

2 - pelo varejista: mediante a aplicação da alíquota vigente nas operações internas sobre o valor do estoque referido no item 2 do inciso I;”

Destaque nosso

O regime de substituição tributária está previsto na Constituição Federal de 1988, artigo 150, § 7°, o qual estabelece que a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Destacamos que o caput do artigo 34 transcrito é claro quando determina que os produtos sujeitos ao regime de substituição tributária estão excluídos da receita bruta, para a aplicação do percentual de 2% (dois por cento), no cálculo do valor do ICMS devido por contribuinte que exerça atividade de fornecimento de alimentação compreendida na classe CNAE 5611-2.

Por sua vez, quando o artigo 36 determina que o levantamento do estoque das novas espécies de mercadorias for submetido ao regime de substituição tributária, deva ser feito no dia anterior ao da entrada da mercadoria no referido regime, ele está estipulando, tão somente, uma mera técnica contábil de apuração do estoque inicial das mercadorias que já estariam submetidas ao novo regime no dia seguinte.   Tal levantamento não poderia se dar em outra ocasião, pois, se assim fosse, não refletiria, com exatidão, o estoque inicial das mercadoria, agora, submetida ao novo regime de tributação.

Em adição, ressaltamos que o ICMS tem como fato gerador a operação relativa à circulação de mercadoria e ocorre na saída da mesma, a qualquer título, do estabelecimento do contribuinte, conforme estipula os artigos 1° e 3° da Lei n° 2.657/96. Neste sentido, fato gerador do imposto não está relacionado com o procedimento de levantamento de estoque estipulado no mencionado artigo 36, mas sim, por ocasião da efetiva saída da mercadoria.

III - RESPOSTA:

Consideramos que não está correto o entendimento dado pela consulente, no sentido de que a apuração do ICMS incidente sobre o estoque de nova espécie de mercadoria que for submetida ao regime de ST deva ser feita com base na legislação vigente na data de sua apuração, que, no caso, é o Decreto n.° 26.170/2000 e o artigo 34 do Livro V do RICMSRJ/00.

Entendemos que, embora o estoque seja levantado no dia anterior, deve ser observado o disposto no caput do artigo 34 do Livro V do RICMS-RJ/00, ou seja, as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária são excluídas da receita bruta do contribuinte do ICMS que exerça atividade de fornecimento de alimentação. Assim, deve ser aplicada a alíquota vigente (estipulada no artigo 14 da Lei 2.657/96), conforme determinação do item 2 do inciso II do artigo 36 do Livro II do RICMSRJ/00.

Por fim, fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 21 de Janeiro 2.015.