Srª. Coordenadora:

I - Relatório:

A empresa supraqualificada, dedicada às atividades enquadradas nos códigos CNAEs 2449-1/99 (metalurgia de outros metais não ferrosos e suas ligas não especificados anteriormente) e 4687-7/03 (comércio atacadista de resíduos e sucatas metálicos), estabelecimento filial da matriz localizada no Estado de São Paulo (CNPJ 11.328.730/0001-32), expõe na inicial o que segue.

No dia 23/07/2015 promoveu transferência de sucatas de cobre do estabelecimento fluminense para o estabelecimento paulista, emitindo Nota Fiscal n° 1, série 1 (vide fls. 23), na qual destacou o ICMS no valor de R$ 26.644.80, calculado pela aplicação da alíquota de 12% sobre a base de cálculo de R$ 222.040,00. Acrescenta que no estabelecimento paulista a sucata transferida não sofrerá nenhum processo de industrialização, posto que será destinada à revenda.

Tendo em vista o disposto na cláusula primeira do Protocolo ICMS 44/13, formalizou a seguinte;

CONSULTA:

1) Na saída em transferência de sucata de cobre da filial fluminense para o estabelecimento matriz localizado em São Paulo, entende a consulente que não ocorrerá a hipótese descrita na cláusula primeira do referido protocolo, uma vez que:

- A sucata não se destina à industrialização, mas à comercialização, fato esse que poderá ser comprovado na forma da cláusula segundo do referido protocolo;

- Ambas, matriz e filial, além de exercerem as atividades inerentes ao CNAE principal, também exercem as atividades do CNAE secundário 4687-7/03, que é justamente a realização do comércio atacadista der resíduos e sucatas metálicas.

Não se revestindo a matriz paulista da condição de contribuinte substituto, consequentemente, não deverá recolher o ICMS-ST em relação às operações antecedentes em favor do Estado do Rio de Janeiro. Está correto esse entendimento?

2) Considerando que a resposta ao quesito 1 seja pela obrigatoriedade do contribuinte paulista sujeitar-se ao regime de substituição tributária em face das operações antecedentes, entende a consulente que a substituição tributária nesse caso seria inaplicável pelas seguintes razões:

- Em face da hierarquia das normas, o protocolo tratando da substituição tributária nas operações precedentes, por óbvio, anula os efeitos da Resolução SEFAZ n° 255/09, e, anulando como efetiva e realmente faz, elide o cálculo e destaque do ICMS nas operações noticiadas entre a matriz paulista e a filial fluminense, pois se a responsabilidade do imposto é do contribuinte paulista pelas operações antecedentes, nada justificaria a cobrança do ICMS no Rio de Janeiro, calculado na forma da mencionada resolução;

- Norma posteriormente editada tem o condão de derrogar a norma anterior e nível inferior, e isso efetivamente ocorreu. Logo, para que se aplique a substituição tributária sobre operações precedentes, saída da filial para matriz, nada justificaria a cobrança do ICMS nas saídas do Rio para São Paulo;

- Havendo destaque do ICMS nas notas fiscais como houve, a substituição tributária instituída pelo protocolo referido seria inútil, porquanto o imposto já lançado em favor do Rio nos termos da resolução não deixou sobras para ser recolhido via substituição tributária.

- O destaque do ICMS nas notas fiscais de transferência foi ilegal e indevidamente efetuado, “há incrível ‘bis in iden’ em face dubiedade legal: ou o imposto deve ser pago diretamente ao Estado do Rio, via regime normal atribuível à filial, ou ser pago devido via regime de ST ao estabelecimento paulista, matriz”.

- O duplo regime não pode conviver numa mesma operação, razão pela qual a consulente pede definição dessa Superintendência quanto a qual regime deve in casu ser aplicado.

Em face do exposto, informa a consulente que efetuará no RAICMS e GIA da competência 07/2015 e na dos meses subsequentes até consumação da resposta, o estorno dos débitos, em face da suspensão da mora por efeito garantido pela presente consulta. Está correto esse procedimento?

3) Além disso, não se pode olvidar o alcance dado pelo STF às questões reconhecidamente repetitivas. E quanto à Súmula 166 [Trata-se da Súmula 166/STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”], hoje não se tem nenhuma dúvida de que o tema tem alcance repetitivo, o que equivale a dizer que seu enunciado é de aplicação obrigatória.

Assim, ao teor da referida Súmula, não ocorreu, nem ocorrerá, fato gerador do ICMS nas transferências de mercadorias entre a filial e a matriz paulista, em face da não transferência da titularidade. A mercadoria sempre pertenceu à empresa e continuará pertencendo esteja ela no Rio ou em São Paulo. Se não ocorreu o fato gerador do ICMS, por óbvio, o ICMS não deveria ter sido destacado na Nota Fiscal emitida no mês de julho de 2015 referentes às sucatas, nem relativamente às saídas de qualquer tipo de mercadoria que tivessem sido enviadas à matriz, ou que venham a ser transferidas da referida filial para a matriz paulista. Em outras palavras, não havendo fato gerador não há que se falar em ICMS e muito menos em recolhimento por um ou por outro regime.

A Superintendência de Tributação da SAFAZ-RJ acompanha esse entendimento?

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 24), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 11/17), bem como as informações relativas aos incisos I e II do artigo 3° da Resolução SEF n° 109/76 (fls. 26).

II - ANÁLISE, FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA:

1) Preliminarmente, a consulente deve considerar que o Protocolo ICMS 44/13 foi celebrado pelos Estados que o subscreveram em razão de suas políticas fiscal e tem cunho impositivo, e, assim, deve ser obrigatoriamente observado por todos os contribuintes no âmbito de suas respectivas jurisdição.

De acordo com cláusula primeira do referido protocolo, “fica atribuída ao estabelecimento industrializador destinatário, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pelo pagamento do ICMS devido em relação às operações antecedentes”.

Verificando os dados de identificação do estabelecimento paulista destinatário constante do seu Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral disponível no sítio da Receita Federal do Brasil e anexado pela consulente às fls. 20, CNPJ 11.328.730/0001-32, este tem por atividade principal “metalurgia de outros metais não ferrosos e sias ligas não especificadas anteriormente” - código 2449-1/99, atividade da Seção C - Indústrias da Transformação, da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE). O protocolo em exame, em suas exceções, não menciona a hipótese de remessa das mercadorias a que se refere quando destinadas à comercialização pelo estabelecimento industrializador. Além disso, com exceção da afirmação pura e simples da consulente, após o ingresso das mercadorias no estabelecimento destinatário, e a execução contínua de seu objetivo principal de industrialização, não há como o fisco fluminense verificar se aquela remessa fora objeto de industrialização ou comercialização. Por estas razões, em contraposição às argumentações sustentadas pela consulente, é entendimento desta Coordenação que, no caso aqui considerado, deve sim ser aplicada a regra da substituição tributária introduzida pelo Protocolo ICMS 44/13, alterado pelo Protocolo ICMS 40/15.

2) No que tange à Resolução SEFAZ n° 255/09, esta somente estabelece valores mínimos de referência para os efeitos de determinação da base de cálculo e recolhimento do ICMS nas operações com sucata, fragmento, retalho ou resíduo de materiais constantes do Anexo Único e, portanto, não conflita com o Protocolo ICMS 44/13, em que a base de cálculo é o valor da operação. Neste sentido, conforme sublinhado acima, trata-se de valores mínimos, sendo a base de cálculo para fins de substituição tributária prevista no referido protocolo o valor da operação sempre que superior ao constante da pauta mínima.

Observada os valores mínimos estabelecidos na resolução, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento do mesmo titular, localizado neste Estado ou em outra unidade da Federação, o contribuinte deve observar as normas do artigo 8° da Lei n° 2.657/9, com redação dada pela Lei n° 6.276/12.

No caso ora apresentado, presumindo que o estabelecimento paulista destinatário deixou de efetuar o pagamento nos termos do Protocolo ICMS 44/13, caba ao fisco fluminense exigir o correspondente pagamento, acrescido dos acréscimos previstos na legislação.

No tocante ao ICMS normalmente destacado na Nota Fiscal emitida, conforme DANFE anexado às fls. 23, cabe à consulente observar os procedimentos para o pedido de restituição de indébito, conforme previsto na Resolução SEEF n° 2.455/94, ou para o aproveitamento do pagamento feito espontaneamente a maior que o devido, se observadas as normas do artigo 2° da mesma resolução.

3) O entendimento da consulente está também em desacordo com o entendimento desta Superintendência. As Súmulas do STJ não integram o conceito de "legislação tributária", de acordo com a definição que lhe emprega o artigo 96 do Código Tributário Nacional, e não têm “efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”, nos termos do § 2° do artigo 102 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 45/2004. Portanto, no Estado do Rio de Janeiro, permanece lícita a cobrança do ICMS na saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, com fundamento no inciso I do artigo 3° da Lei n° 2.657/96, observado o inciso XXV do seu artigo 40, acrescentado pela Lei n° 6.276/12.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou caso seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

À consideração de V. Sª.

CCJT, em 17 de setembro de 2.015.

Jilson Torres da Silva

Auditor Fiscal da Receita Estadual