Da Consulta

A consulente, devidamente cadastrada no Cadastro de Contribuintes do ICMS CCICMS deste Estado, é empresa que procede a  impressão digital em películas adesivas, faixas e banners.  Expõe a  essa Comissão que recebe do encomendante a descrição,  por e-mail, CD ou DVD, da composição gráfica a ser utilizada, cabendo à consulente o fornecimento do material e a  confecção do material encomendado (películas adesivas, faixas e banners). Razão por que questiona: a) a execução da sua atividade com destinação a consumidor final, submete-se a incidência do ISS ou ICMS; b) sendo a atividade executada para empresa que irá comercializar, ou até mesmo, utilizar como matéria prima as mercadorias, incidirá o ICMS e o ISS; e, c) sendo a resposta ao item "b" afirmativa,  qual o procedimento quanto a emissão da nota fiscal, deverá emitir nota fiscal de venda de mercadoria e cobrança do serviço?

 A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional analisou as condições de admissibilidade do pedido.

É o relatório, passo à análise

Legislação

Constituição da República  Federativa do Brasil, arts. 155, II;  156, III;

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, I;

Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, Lista anexa, subitem 24.01. 

Fundamentação

É imperioso iniciar definindo se a atividade descrita pela consulente trata-se do fornecimento de mercadoria (películas adesivas, faixas e banners) ou de prestação de serviço. Então vejamos:

a) O conceito de serviços vem da economia, onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o trabalho, aplicado à produção, pode dar como resultado duas classes de bens: bens materiais (coisas) e bens imateriais (serviços).

b) As mercadorias são bem materiais, ou seja são coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos comerciantes para revenda, no estado em que as adquiriu; ou aquelas coisas  transformadas ou produzidas pelos empresários para venda. Portanto, pode-se afirmar que o que caracteriza uma coisa como mercadoria é a sua destinação, isto é, quando ela destina-se à venda.

Do ponto de vista jurídico: serviço é um bem imaterial consubstanciado  na obrigação de fazer. Ou seja, o prestador se obriga a fazer algo para o tomador. Já as operações com mercadorias consubstanciam-se em obrigação de dar. Ou seja, o vendedor se obriga a dar alguma coisa ao comprador.

 Aduz-se ao raciocínio exposto, o fato inquestionável de que na produção de mercadorias  é imprescindível a participação do trabalho (serviço), assim como a prestação de muitos serviços também  exigem a aplicação de mercadorias. Portanto, para distingui-los é necessário perquirir o objeto contratado. 

Exemplificando: Quando encomendamos um mesa sob medida, tem-se que o objeto do contrato é o móvel, o bem material, a mercadoria fabricada sob encomenda e não  o serviço empregado na sua confecção, o trabalho humano aplicado na  fabricação desse móvel. Resta evidente que neste caso o objeto do contrato é a "mercadoria". 

Sob esse enfoque, e voltando-se ao caso em comento, deve-se indagar: quando os clientes da consulente encomendam os adesivos, os banners, as películas adesivas, eles têm por objeto contratado o "serviço de  fazer" estas  coisas, ou o que eles desejam mesmo é que  a consulente  lhes entregue a própria "coisa", ou seja, os próprios os banners, as películas adesivas conforme encomendaram?

Analisando a atividade descrita nos autos, constata-se tratar de um processo de industrialização (transformação), onde adesivos plásticos, ou tecidos são transformados em banners, películas adesivas, mediante o emprego de máquinas que imprimem a plotagem com a composição gráfica  fornecida pelo próprio encomendante.

Infere-se, portanto, que os banners, as películas adesivas, as faixas confeccionadas pela consulente tratam-se de bem materiais (mercadorias) confeccionados sob encomenda, onde negócio preponderante seja o fornecimento da mercadoria, mesmo que em sua produção seja aplicado o trabalho humano (serviço)  estarão sujeitas à incidência do  ICMS ex vi  do artigo 2º, I da Lei Complementar nº 87/96.

É essa a esteira decisória do STJ, verificada nas ementas abaixo colacionadas:

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA - ART. 485, V E IX, DO CPC -TRIBUTÁRIO - CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS PUBLICITÁRIOS - INCIDÊNCIA DO ICMS - PREPONDERÂNCIA DO CARÁTER INDUSTRIALIZANTE - INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL DADA PELO ACÓRDÃO RESCINDENDO MATÉRIA CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS  SÚMULA 343/STF. (AR 2269 / SP AÇÃO RESCISÓRIA 2002/0034511-1 - DJe 06/11/2009)

TRIBUTÁRIO - CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS PUBLICITÁRIOS - INCIDÊNCIA DO ICMS. TRIBUTÁRIO - CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS PUBLICITÁRIOS - INCIDÊNCIA DO ICMS.  (Resp. 198436 DJ 20.08.099. p. 39000)

TRIBUTARIO - ICMS - INCIDENCIA - CONFECÇÃO DE PAINEIS, FAIXAS E LETREIROS PUBLICITARIOS - LEI COMPLEMENTAR 56, DE 15.12.87 - PRECEDENTES. - INCIDE O ICMS NA CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINEIS, FAIXAS. (Resp. 70.508 DJ 15.09.97. p. 44370).

Os precedentes desta Comissão também caminham nesse norte, conforme se verifica na ementa da COPAT nºs 36/2008 e 05/2009, verbis:

EMENTA: ICMS/ISS. BANNERS, FAIXAS E PELÍCULAS ADESIVAS CONFECCIONADAS CONFORME MODELO PUBLICITÁRIO  FORNECIDO PELO PRÓPRIO ENCOMENDANTE, SEM QUALQUER CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA DO FABRICANTE CLASSIFICAM-SE COMO MERCADORIA, LOGO, AS OPERAÇÕES COM ESTE TIPO DE PRODUTO DEVERÃO SUBMETER-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS.

EMENTA : ICMS/ISS. CARTAZES DE PROPAGANDA, PELÍCULAS ADESIVAS, FAIXAS E BANNERS CONFECCIONADOS CONFORME MODELO PUBLICITÁRIO FORNECIDO PELO PRÓPRIO ENCOMENDANTE, SEM QUALQUER CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA DO FABRICANTE, CLASSIFICAM-SE COMO MERCADORIA, LOGO, AS OPERAÇÕES COM ESTE TIPO DE PRODUTO DEVERÃO SUBMETER-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS.

Só para argumentar, registra-se que os serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres  previstos na Lei Complementar nº 116/03, lista anexa, subitem 24.01, subsumidos na hipótese de incidência do ISSQN,  tratam-se das hipóteses em que o objeto principal do contrato é "fazer", para o tomador, a composição gráfica a ser gravada em placa, em banner, em adesivos, etc. Diferentemente é a hipótese descrita pela consulente, onde o objeto principal contratado é entregar, ao comprador/encomedante, a "coisa" comprada sob encomenda , ou seja fabricada com a composição gráfica fornecida pelo comprador.

Resposta

Pelo exposto responda-se a consulente que os banners, as películas adesivas, produzidas conforme modelo publicitário fornecido pelo encomendante, sem qualquer criação publicitária do fabricante, classificam-se como mercadorias produzidas sob encomenda, logo, as operações relativas a este tipo de produto estão subsumidas na hipótese de incidência do ICMS

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributária

LINTNEY NAZARENO DA VEIGA 
AFRE IV - Matrícula: 1914022

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 20/11/2014.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.