A consulente, que tem por objeto o comércio, importação, exportação, varejo e representação de produtos diversos, no ramo de supermercados, informa que adquire de seus fornecedores xampus para cabelos classificados no código 3305.10.00 da NCM.

Após discorrer acerca da correlação entre as nomenclaturas NBM/SH, NCM e o Sistema Harmonizado de Designação e Classificação de Mercadorias (SH), expõe seu entendimento de que contendo os xampus qualquer substância que trate ou previna distúrbios capilares, resultará caracterizada a propriedade terapêutica e profilática a que expressamente se refere dispositivo que concede benefício fiscal que menciona.

Ante o exposto, a consulente formula os seguintes questionamentos:

1. Os xampus de propriedades terapêuticas ou profiláticas usufruem da redução da base de cálculo prevista no item 5 do Anexo II do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 1.980/2007 (RICMS/2008)?

2. Segundo o dispositivo de redução da base de cálculo apontado na questão anterior, são considerados de propriedades terapêuticas ou profiláticas os xampus anticaspa, antiqueda, para redução de oleosidade, para evitar pontas duplas, e para cabelos secos, ressecados, tingidos, bem como outros tipos de xampus, exceto o neutro?

3. Qual definição o Regulamento do ICMS dá como correta para identificação de xampus de propriedades terapêuticas e profiláticas?

4. O mencionado benefício fiscal é aplicável inclusive para vendas efetuadas a consumidor final em operações internas?

5. Sendo afirmativas as respostas às questões “1”, “2” e “4”, poderá recuperar-se dos valores debitados a maior nas vendas a consumidor final sem a aplicação da redução da base de cálculo, obedecido o prazo de cinco anos, considerando que desde 1º/05/2008 tais produtos estão sujeitos ao regime de substituição tributária?

6. Sendo afirmativa a resposta à questão n. 5, deverá a consulente lançar o valor dos débitos do imposto a maior no campo “Outros Créditos” do livro Registro de Apuração do ICMS? Caso contrário, qual o procedimento correto para recuperar os valores debitados a maior?

RESPOSTA

O Regulamento do ICMS assim dispõe em seu Anexo II – Redução da Base de Cálculo:

Item 5 - A base de cálculo é reduzida para 72% (setenta e dois por cento) nas operações internas com DESODORANTES corporais e antiperspirantes líquidos e XAMPUS de propriedades terapêuticas ou profiláticas, classificados nas posições 33.07.20.0100 e 33.05.10.0100 da NBM/SH, respectivamente (Convênio ICMS 51/89).

A NCM - Norma Comum do Mercosul - assim classifica:

Capítulo 30 - Produtos farmacêuticos

Notas.

1.- O presente Capítulo não compreende:

...

d)as preparações das posições 33.03 a 33.07, mesmo com propriedades terapêuticas ouprofiláticas;

33.05 Preparações capilares.

3305.10.00 - Xampus

3305.20.00 - Preparações para ondulação ou alisamento, permanentes, dos cabelos

3305.30.00 - Laquês para o cabelo

3305.90.00 - Outras

A NBM/SH – Norma Brasileira de Mercadorias – dispõe, por seu turno:

3305.10.0100 xampus com propriedade terapêutica ou profilática

3305.10.9900 outros xampus

3305.20.0000 preparações p/ondulação/alisamento/permanente dos cabelos

3305.30.0000 laques (lacas) para o cabelo

3305.90.0100 creme rinse

3305.90.0200 tinturas e descolorantes para cabelo

3305.90.0300 fixadores para cabelos, exceto os laques

3305.90.9900 outras preparações capilares

O Dicionário Aurélio traz os seguintes verbetes:

xampu: 1. Substância saponácea, em geral líquida, usada para a lavagem dos cabelos e do couro cabeludo.

Terapêutico:

1. Relativo a terapêutica: método terapêutico.

2. Curativo, medicinal:

substância terapêutica.

Terapêutica: 1. Med. Parte da medicina que estuda e põe em prática os meios adequados para aliviar ou curar os doentes; terapia.

Profiláctico: 1. Relativo a profilaxia.

Profilaxia: Med.

1. Parte da medicina que tem por objeto medidas preventivas contra doenças.

2. Emprego de meios para evitar doenças.

Em análise à questão n. 1, observa-se que o dispositivo de redução da base de cálculo em exame é destinado às operações internas com xampus de propriedades terapêuticas ou profiláticas, classificados na posição 33.05.10.0100 da NBM/SH.

O Setor Consultivo, mediante a Consulta n. 118/1994, assim manifestou: “(...) encontram-se albergados no dispositivo antes transcrito, somente os xampus que contenham as propriedades de prevenção, alívio ou cura de enfermidades, classificados na posição 33.05.10.0100 da NBM/SH, não se aplicando a outros xampus que não possuam tais propriedades, os quais não se classificam na citada posição da NBMS/SH.”

Cabe esclarecer que os seis primeiros algarismos da NBM/SH, tal qual se perfaz na NCM, originam-se do Sistema Harmonizado de Designação e Classificação de Mercadorias (SH) e apresentam a mesma representatividade. Como antes transcrito, ocorreu a transposição dos produtos classificados nas posições NBM/SH 3305.10.0100 (xampus com propriedade terapêutica ou profilática) e NBM/SH 3305.10.9900 (outros xampus) para uma única classificação NCM 3305.10.00. Logo, os xampus com propriedades terapêuticas ou profiláticas tanto tem classificação na posição 33.05.10.0100 da NBM/SH quanto na posição 3305.10.00 da NCM, fato que, entretanto, não proporciona a ampliação do benefício da redução da base de cálculo para outros xampus, além daqueles destinados a prevenir ou tratar enfermidades.

A Consulta n. 04/2006, nesse sentido, assim já sinalizou: “(...) ocorreu alteração na classificação do produto xampus, os quais foram agrupados num só código, independentemente de sua composição. Essa junção não confere o direito ao contribuinte de estender a redução na base de cálculo nas operações internas a xampus que não tenham propriedades terapêuticas ou profiláticas.”

Posto isso, importa observar, considerando-se expressamente o texto do dispositivo da redução da base de cálculo, que, para dela usufruir, o produto deve apresentar, cumulativa e efetivamente, a propriedade terapêutica e profilática, não bastando que apenas o primeiro dessesrequisitos seja preenchido.

Portanto, em detendo os xampus concretamente a qualidade terapêutica ou profilática, como de maneira estritamente ilustrativa, conceituam os verbetes antes transcritos do Dicionário Aurélio, configurar-se-á a aplicabilidade do benefício fiscal previsto no item 5, do Anexo II, do RICMS/2008.

Quanto à questão n. 2, informa-se que a especificidade e qualificação relativa às propriedades do produto é tarefa do fabricante, atendendo às determinações e regulações que regem sua atividade. Indicativos para classificação, por seu turno, constam da resposta à questão anterior.

Acerca da questão n. 3, esclarece-se que o Regulamento do ICMS não conceitua xampus terapêuticos ou profiláticos.

Responde-se afirmativamente à questão de n. 4, haja vista que as operações internas são aquelas em que o remetente e o destinatário da mercadoria estão situados na mesma unidade da Federação, não modificando tal enquadramento a circunstância de ser o destinatário contribuinte ou não do imposto. Como precedente, cita-se a Consulta n. 79/1995.

Em relação à questão n. 5, cabe esclarecer que o ICMS é um imposto indireto e que na venda de mercadorias ao consumidor final com imposto eventualmente calculado a maior, este encargo é transferido ao adquirente, com o que a restituição do imposto deve necessariamente estar fundamentada em expressa autorização dos destinatários das mercadorias.

Com efeito, é o que impõe o artigo 166 do CTN, como também o artigo 80 do RICMS/2008, que reproduz o teor do artigo 30 da Lei n. 11.580/96. Transcreve-se parcialmente:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Art. 80. As quantias indevidamente recolhidas ou debitadas ao Estado serão restituídas, desde que o contribuinte ou responsável produza prova de que o respectivo valor não tenha sido recebido de terceiros (art. 30 da Lei n. 11.580/96).

...

§ 2º O terceiro que faça prova de haver suportado o encargo financeiro do ICMS sub-roga-seno direito à devolução de imposto em relação ao contribuinte ou responsável.

§ 3º O contribuinte ou responsável, expressamente autorizado pelo terceiro, a quem o encargo relativo ao ICMS tenha sido transferido, poderá pleitear a restituição do tributo.

Assim, atendida a disciplina normativa antes posta e uma vez que se configure concretamente a saída ao consumidor final de algum produto sem a aplicação de redução de base de cálculo cabível, como exposto na resposta à questão n. 1, será pertinente a restituição de valores indevidamente pagos, obedecido o prazo de cinco anos contados na forma do artigo 168, I, do CTN - Código Tributário Nacional.

A mesma possibilidade e os mesmos requisitos estão presentes no caso do imposto ter sido anteriormente retido por substituição tributária em valores superiores aos devidos, por conta de falta da aplicação de redução da base de cálculo.

No que é atinente à questão n. 6, em sendo cabível a restituição e observadas as respectivas condições, especialmente as definidas no artigo 80, § 3º, do RICMS/2008, poderá a consulente proceder como relatou, desde que os valores do imposto indevidamente pago ou debitado seja correspondente a até cem Unidades Padrão Fiscal do Estado do Paraná – UPF/PR, conforme estabelece o artigo 27, V, do mesmo Regulamento, como segue:

Art. 27. Fica ainda garantido o direito ao crédito:

...

V - do valor do imposto indevidamente pago ou debitado até o limite de cem UPF/PR no momento da ocorrência do evento, mediante lançamento no quadro "Crédito do Imposto - Outros créditos", do Livro Registro de Apuração do ICMS, com anotação do fato motivador do erro e a expressão "Recuperação de ICMS - art. 27, V, do RICMS", acompanhada, quando for o caso, da autorização de que trata o § 3º do art. 80, que será conservada nos termos do parágrafo único do art. 111.

...

§ 3º O valor o ser creditado a que se refere o inciso V obedecerá ao disposto nos §§ 2º e 3º do art. 82.

Todavia, sendo o valor restituível superior àquele indicado no dispositivo antes transcrito, deverá a restituição processar-se mediante pedido protocolizado na Agência da Receita Estadual – ARE - do domicílio tributário da consulente, conforme preceitua o artigo 83 do RICMS/2008, adiante posto:

Art. 83. O ICMS indevidamente pago ou debitado, ressalvado o disposto no inciso V do art. 27, será objeto de pedido de restituição a ser protocolizado na ARE do domicílio tributário do contribuinte ou responsável, subscrito por pessoa legalmente habilitada e instruído com os seguintes documentos:

I - elementos que demonstrem circunstanciadamente o pagamento indevido;

II - autorização firmada por terceiro, na hipótese do § 3º do art. 80; III - instrumento de mandato, sendo o caso.

Parágrafo único. O pedido de que trata este artigo deverá conter a identificação, o endereço e o telefone do requerente, além do número da conta corrente e respectiva agência bancária, quando se tratar de devolução em espécie.

Por derradeiro, frisa-se que, a partir da ciência desta, terá a consulente, em observância ao artigo 659 do Regulamento do ICMS, o prazo de 15 quinze dias para adequar os seus procedimentos eventualmente já realizados em conformidade com o que foi aqui esclarecido, no caso de que os tenha praticado diversamente.