Senhor Secretário:

Através do Oficio nº .... /CAF/94, de 18.02.94, a Coordenadoria de Administração Fazendária solicita orientação para dúvidas que suscita, em função da legislação tributária, conforme questões abaixo reproduzidas, seguidas do respectivo estudo.

1 - Notificação/Auto de Infração improcedente. Embora não existindo previsão legal, é admissível Recurso Voluntário ao Conselho de Contribuintes por qualquer das partes envolvidas no processo? Em caso afirmativo, em que prazo?

2 - Notificação/Auto de Infração Parcialmente Procedente. Quais os passos a serem seguidos a partir da decisão proferida em primeira instância até instância extraordinária, levando-se em conta que o Conselho pode ratificar, retificar ou re-ratificar tal decisão?

Explica a unidade fazendária que a dúvida decorre da redação do parágrafo único do artigo 498 do RICMS, que admite recurso voluntário ao Conselho, mesmo das decisões parcialmente procedentes, e o § 1º do artigo 494 que manda interpor o recurso ex-officio no prazo máximo de 08 dias da decisão de 10 grau. E indaga: admitindo que seja cabível o recurso, qual será o prazo e onde deverá ser protocolizado, uma vez que o processo deverá ser remetido ao Conselho no prazo referido?

Dada a estreita ligação entre as duas questões, examinar-se-ão uma e outra em conjunto:

O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n0 1.944, de 06 de outubro de 1989, dispõe:"Art. 494 - Está sujeito ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito algum senão depois de confirmada em segunda instância, a decisão que julgar total ou parcialmente improcedente a Notificação/Auto de Infração, ressalvado o disposto no § 3º deste artigo.

§ 1º - O recurso 'ex-officio' de que trata este artigo, será interposto pela autoridade julgadora de primeira instância e submetido à apreciação em segunda instância, no prazo máximo de 8 (oito) dias, contados da data em que foi proferida a decisão de primeiro grau.

§ 2º - Cumpre ao autor do procedimento ou ao seu substituto designado para contestar a impugnação, representar à autoridade julgadora, propondo a interposição de recurso 'ex-officio', quando cabível e não interposto.

§ 3º Não será cabível recurso 'ex-officio' quando a decisão de primeira instância exonerar o sujeito passivo do pagamento de crédito tributário, corrigido monetariamente, de valor inferior a 15 (quinze) UPFMT vigente à época da decisão"

"Art. 495 - Da decisão proferida, o julgador dará ciência às partes interessadas dentro do prazo de 8 (oito) dias, através do órgão preparador.

Parágrafo único - O prazo para recolhimento do crédito será de 30 (trinta) dias, contados da data da ciência da decisão que a impôs."

"Art. 496 - Esgotado o prazo de cobrança amigável, sem que tenha sido pago o crédito ou apresentado recurso voluntário à segunda instância,..."Na Seção seguinte, o RICMS cuida dos Recursos em Segunda Instância, asseverando:

"Art. 498 - Das decisões contrárias ao sujeito passivo caberá recurso voluntário para o Conselho de Contribuintes do Estado, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da intimação da decisão de primeira instância.

Parágrafo único - Caberá também, o recurso previsto neste artigo, quando a decisão de primeira instância julgar parcialmente procedente a Notificação/Auto de Infração."
E mais:

"Art. 500 - Os recursos em geral, mesmo os peremptos, serão encaminhados à instância superior, cabendo a esta julgar a perempção."

"Art. 501 - Apresentado o recurso, será o processo, após ouvido o autor do procedimento sobre as razões oferecidas, encaminhado pelo órgão preparador ao Conselho de Contribuintes do Estado."

Da leitura dos dispositivos transcritos, constata-se que o Regulamento prevê recurso contra decisão monocrática em duas hipóteses:

1- de ofício - quando desonerativa do crédito tributário, ainda que parcialmente, respeitado o limite de alçada; e

2- voluntário - quando contrária ao sujeito passivo, no todo ou em parte.

Assim, não há previsão para que o Autor do procedimento interponha recurso voluntário.

Destaca-se que mesmo nas hipóteses em que é obrigatório o recurso de oficio e a autoridade julgadora não o fizer, esta prerrogativa não lhe é transferida, cabendo-lhe, tão-somente, representar junto àquela, propondo a sua interposição (§ 2º do art. 494).

O RICMS é silencioso quanto ao julgamento da representação, mas o Regimento Interno do Conselho de Contribuintes do Estado do Mato Grosso, aprovado pela Portaria Circular nº 42/83-SEFAZ, de 16.08.83, ao qual remete o art. 502 do texto regulamentar, assegura:

"Art. 63 - ...

(...)

§ 4º Não atendida a representação de que trata o parágrafo anterior o processo subirá ao Conselho, por remessa do órgão preparador, tomando aquele conhecimento pleno do processo, como se tivesse havido recurso de oficio."

Por conseguinte, a apreciação em duplo grau de jurisdição das decisões desonerativas é condição indisponível para sua eficácia.

Em que pese a falta de previsão para interposição de recurso voluntário pelo Autuante, não implica que este não possa se manifestar contra a decisão no todo, ou em parte, desfavorável ao fisco.

Ao contrário, tal manifestação é obrigatória, ex vi do disposto no art. 501 que exige que seja o mesmo ouvido após a apresentação do recurso, sem restringir o procedimento ao voluntário.

Assim, entende-se que as contra-razões devam ser oferecidas nas duas hipóteses: seja para discorrer sobre a própria decisão em desfavor do fisco, seja para conhecer da defesa da autuada.

Desta forma, apenas as decisões monocráticas que considerassem improcedentes as NAI, dispensando créditos tributários em valor inferior a 15 UPFMT, por não se submeter a duplo grau de jurisdição, estariam ao desabrigo do pronunciamento do FTE.

Todavia, ainda neste caso e apesar da inexistência de previsão legal, entende-se que não estaria o Autuante impedido de formular recurso ao Conselho de Contribuintes, pois, nos termos do art. 500, "os recursos em geral serão encaminhados à instância superior ...". A sua admissibilidade é que ficará sujeita ao juízo daquele Colegiado.

Passa-se agora ao exame do prazo para manifestação.

O art. 501 que a determina não fixou. Poder-se-ia entender que o prazo deveria estar inserido dentro daquele indicado no § 1º do artigo 494, mas este é destruído pela disposição do art. 495. Ora, se se prevê o prazo de oito dias para o órgão preparador cientificar as partes do teor da decisão, não há como, no mesmo prazo, efetuar a remessa desta para apreciação em segunda instância.

De sorte que, após a prolação da decisão, os autos seriam remetidos ao órgão preparador para ciência às partes, inclusive ao Autuante, no prazo máximo de 8 (oito) dias.

Mas em que prazo ocorreria a manifestação fiscal? Sendo esta obrigatória, à luz do artigo 501, entende-se que não pode ser dispensada. Contudo, ainda que silente a legislação, dada a similaridade desta fase processual com a contestação, procedimento anterior ao julgamento singular, sugere-se a observância do prazo fixado para a mesma: 8 (oito) dias (art. 483).

Resta, pois, esclarecida a primeira questão. A seguir, buscar-se-á responder a segunda indagação, relativa à decisão que reformar parcialmente o crédito tributário, embora, pelo exposto, já se tenha demonstrado a impossibilidade de se atender o prazo previsto no § 1º do art. 494.

Encaminhado o processo ao órgão preparador, este terá 8 (oito) dias para dar ciência às partes, assegurando-se ao contribuinte o prazo de 30 (trinta) dias para pagamento ou recurso da parcela do crédito tributário mantido (art. 495 do RICMS).

Após, será dada vista do processo ao Autuante para contra-razões do recurso de oficio, salvo se inexistente em função do limite de alçada, e, se houver, do recurso voluntário (artigos 498 e 501).

Excetuadas as diligências porventura requeridas ou determinadas, o processo será então encaminhado para julgamento pelo Conselho de Contribuintes.

Em conformidade com o art. 504, o órgão preparador dará ciência da decisão colegiada ao contribuinte, que poderá:

1) entrar com pedido de reconsideração, se cabível, no prazo de 10 (dez) dias; neste caso, em seguida, o Autuante deverá apresentar contra-razões no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de preclusão; findo este prazo, o processo deverá se remetido à Secretaria do Conselho no primeiro dia útil subseqüente (Portaria Circular nº 42/83-SEFAZ, art. 65);

2) entrar com pedido de revisão, quando admissível, ao Conselho Pleno, no prazo de 10 (dez) dias; também, neste caso, o Autuante deverá apresentar contra-razões em igual prazo (art. 67 da citada Portaria Circular); e/ou

3) recorrer à instância extraordinária, nos termos dos artigos 505 e 506 do RICMS.

Antes que se comente o recurso extraordinário, convém lembrar que não há obrigatoriedade de se atender à ordem na interposição do pedido de reconsideração em relação ao de revisão (embora deste não caiba aquele) nem tampouco de um e/ou outro em relação ao extraordinário.

Por outro lado, os remédios contra a decisão colegiada, ainda a nível de Conselho de Contribuintes, poderão ser interpostos também pela Representação Fiscal, hipóteses em que as contra-razões serão do Autuado.

Por fim, o recurso extraordinário. Rezam os artigos 505 e 507 do RICMS:

"Art. 505 - Das decisões de segunda instância, prolatadas pelo Conselho de Contribuintes, caberá recurso voluntário para o Secretário de Fazenda em instância extraordinária."

"Art. 507 - O recurso à instância extraordinária será interposto pelo recorrente dentro do prazo de 30 (trinta) dias da intimação para ciência da decisão do Conselho de Contribuintes do Estado."
Afastando-se do critério adotado para recurso em segunda instância, o Regulamento não especificou a natureza da decisão colegiada que ensejaria o remédio final na esfera administrativa. Ao contrário, no art. 505, a ela referiu-se em sentido genérico: "das decisões de segunda instância ..." oferecendo, assim, o preceito invocado o fundamento para a interposição pelo Autuante.

Todavia, em qualquer das hipóteses, não se previu o oferecimento de contra-razões. Tendo em vista, contudo, o disposto no inciso II do art. 511, entende-se que devam as mesmas ser formuladas.

Considerando, porém, a falta de previsão, se inexistentes nos autos, apenas pelo desiderato da autoridade julgadora poderão ser oportunizadas.

3- Transferências interestaduais de bem integrado no Ativo Imobilizado ou de material de uso ou consumo - art. 64-A do RICMS. Qual o crédito admitido nesta operação? Seria, por acaso, o ICMS destacado na Nota Fiscal, mais o diferencial de alíquota, quando cabível, mais a diferença do débito da operação para a soma dos dois créditos referidos inicialmente.

Questiona o órgão consulente que, como o valor do bem ou do material a ser usado será o da última entrada e a soma do ICMS da Nota Fiscal mais o diferencial de alíquota iguala-se à alíquota interna e a saída será pela alíquota interestadual, portanto em percentual menor, não se poderá utilizar o crédito referido no art. 64-A, salvo se se reportar apenas à parte destacada no documento.

Na Seção destinada aos Créditos Outorgados, o RICMS assevera:"Art. 64-A - Nas saída interestadual promovida por um estabelecimento com destino a outro do mesmo titular, de bem integrado no ativo imobilizado ou de material de uso ou consumo, poderá o remetente mato-grossense creditar-se do valor correspondente à diferença entre o imposto debitado na operação e o pago relativamente à entrada da mercadoria no estabelecimento, quando for o caso."

Todavia, adiante, cuidando da Vedação do Crédito, o citado diploma regulamentar estabelece:"Art. 67 - ...

(...)."

§ 1º - Um vez provado que a mercadoria ficou sujeita ao imposto por ocasião de posterior operação ou prestação ou que foi empregada em processo de industrialização, cuja saída do produto resultante se sujeitar ao tributo, poderá o estabelecimento creditar-se do imposto relativo à respectiva entrada, em valor nunca superior ao imposto devido na operação ou prestação tributada.

(...)."

Da conjugação dos dois dispositivos alcança-se o objetivo do procedimento determinado e da autorização conferida às unidades federadas pelo Convênio ICMS 19/91:"Cláusula primeira - Nas operações interestaduais relativas a transferências entre estabelecimentos da mesma empresa, de bens integrados ao ativo imobilizado ou de material de uso ou consumo, observar-se-á:

I - nas saídas do estabelecimento remetente, este:

a) emitirá Nota Fiscal, indicando como valor da operação, o da última entrada do bem imobilizado ou do material de consumo, aplicando-se a alíquota interestadual;

b) lançará os créditos fiscais originários cobrados, a qualquer título, sobre o respectivo bem ou material de consumo;

(...)."

"Cláusula segunda - Para os efeitos da Cláusula primeira, ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a:

I - conceder crédito presumido, se, do confronto entre os créditos e os débitos, resultar crédito inferior, no valor correspondente à diferença apurada;

II - exigir estorno de crédito, se, do confronto em referência, resultar crédito superior, no valor correspondente à diferença constatada."Por conseguinte, pode-se afirmar que o crédito será sempre em montante equivalente ao débito. Assim, está correta a composição indicada na consulta: ICMS destacado na Nota Fiscal que acobertou a entrada do bem + diferencial de alíquota + crédito outorgado desde que respeitado o limite do débito que grava a saída.

Claro é que o crédito outorgado poderá ser desnecessário à hipótese, tanto quanto o próprio diferencial de alíquota poderá não ser utilizado em sua totalidade.

Entretanto, o questionamento suscitado improcede, posto que pelas diferenças de tratamento atribuído ao bem e material num e noutro tempo, é possível que, conservado o valor da operação, o débito seja superior ao crédito.

É a informação, ora submetida a superior apreciação, com a ressalva de que os destaques insertos nos dispositivos reproduzidos da legislação tributária são inexistentes nos originais.

Cuiabá-MT, 20 de abril de 1995.
Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTE De acordo:
José Carlos Pereira Bueno
Assessor Tributário