INFORMAÇÃO Nº 144/2011– GCPJ/SUNOR

...., empresa sediada na ..., inscrita no CNPJ sob o nº ... e no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº ..., formula nova consulta sobre o tratamento tributário conferido ao ICMS relativo ao transporte de mercadorias por meio de veículos locados, por entender que a Informação nº 125/2011-GCPJ/SUNOR, de 16/08/2011, não dirimiu todas as suas dúvidas sobre a questão, bem como apresenta outros questionamentos sobre a mesma matéria.

Requer a Consulente uma nova análise dos questionamentos de números 1 e 2 abaixo reproduzidos e apresenta novos questionamentos de números 3 a 8 que também se transcreve a seguir:

1) Em função de a empresa aumentar o transporte de suas cargas pelo consequente aumento de sua produção e face à dificuldade de encontrar mão de obra qualificada na região onde se encontra, poderia a empresa contratar motoristas autônomos com contrato de prestação de serviços diretamente com os mesmos?

2) Poderiam os locadores dos veículos fazer contrato de mão de obra fornecendo motoristas terceirizados, conforme a Lei nº 10.406/2002?

3) A Transportadora que loca os veículos para o Frigorifico ..., precisa ter como descrição da atividade econômica secundária o objeto social da locação de veículo?

4) No caso em que o locador possua veículo arrendado(leasing), haveria a necessidade de anuência do arrendante do veículo no contrato de locação firmado com o Frigorifico ... e o locador?

5) Poderá constar no contrato de locação que o pagamento será feito mensalmente em parcela fixa e ainda complementado por variação por KM rodado, conforme ocorre nas locações de veículos de passeio?

6) Conforme resposta a consulta anterior, pode-se utilizar do contrato de trabalho eventual com o condutor do veículo. Assim sendo, o instrumento firmado entre o Frigorifico Redentor S/A e o condutor do veículo, poderá ser firmado com base no Código Civil?

7) O instrumento particular de contrato de prestação de serviço firmado com o condutor do veículo, poderá ser feito sem reconhecimento de firma, por se tratar de contrato eventual e por esta poder ocorrer durante fim de semana e/ou feriado?

8) A pessoa física proprietária de caminhão, poderá fazer locação de veículo e eventualmente prestar serviços de motorista, via contrato de prestação de serviço?

É a consulta.

De plano, cumpre registrar que consiste em hipótese de não conhecimento da consulta, aquela formulada sobre matéria objeto de consulta anterior já respondida, salvo no caso de mudança na legislação, conforme art. 524-A do Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, (RICMS/MT), vide transcrição abaixo. Todavia, em razão de na presente consulta haver outros questionamentos não apresentados na anteriormente, será a presente respondida.

Art. 524-A A consulta não será conhecida ou respondida quando:

(...)

II – verse sobre matéria:

a) que tenha sido objeto de consulta anterior já respondida, formulada pelo consulente, salvo em caso de alteração da legislação;

(...)

§ 1º Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas neste artigo, o pedido de consulta será arquivado de plano, sem análise do mérito ou resposta, mediante despacho da gerência responsável, no qual se indique o fundamento do arquivamento.

(...).

Cabe ainda ressaltar que em relação aos itens 1 e 2 já respondidos na Informação nº 125/2011, a consulente não indicou os pontos em que ainda restaram dúvidas; portanto, cabe reiterar o que já foi explicitado na resposta anterior.

Conforme já mencionado na Informação nº 125/2011, por força do art. 3º, inciso II, § 3º, do RICMS/MT, não se considera prestação de serviço o transporte realizado em veículo próprio, assim entendido aquele registrado em nome do remetente ou destinatário constante da Nota Fiscal, ou ainda, por veículo operado em regime de locação, inclusive arrendamento mercantil, ou outra forma similar.

Assim, não incide ICMS sobre o transporte de mercadorias efetuado pelo remetente ou destinatário em veículo de sua propriedade ou formalmente locado em seu nome e conduzido por ele ou por mandatário.

No que concerne à prestação de serviço de transporte, cabe esclarecer que para firmar esse gênero de contrato e, portanto, se qualificar como transportador, basta que alguém se obrigue perante outrem a deslocar pessoa ou coisa de um lugar para outro, mediante remuneração.

Por conseguinte, na prestação de serviço de transporte existe, necessariamente, a figura do transportador, o qual presta o serviço a terceiro, assumindo a responsabilidade pelo serviço prestado.

Entretanto, se a remessa da mercadoria é efetuada em veículo próprio do remetente ou do destinatário, sob sua inteira responsabilidade, não há prestação de serviço de transporte, uma vez que ninguém presta serviço a si mesmo. Nesta hipótese, sendo o transporte efetuado pelo remetente, o valor do frete estaria incluído no preço da mercadoria.

Todavia, para que se equipare a veículo próprio, para fins tributários, é necessário que o veículo formalmente alugado esteja sob total responsabilidade do locatário, e sob a sua condução ou de mandatário seu. De forma que, para configurar carga própria, o locatário deve ter a posse do veículo e operá-lo como seu, assumindo pelo transporte inteira responsabilidade, inclusive em relação às despesas de manutenção e abastecimento dos veículos.

Por outro lado, a locação de veículo com condutor configura prestação de serviço de transporte por parte do locador, que se sujeita ao ICMS. Isso ocorre porque, sendo o motorista funcionário da empresa locadora, a posse do veículo permanece em poder desta, não se caracterizando o contrato de locação de coisa não fungível de que trata os artigos 565 e seguintes da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro).

Posto isso, passa-se a responder os questionamentos da Consulente na ordem em que foram apresentados:

1) Sim, desde que tais motoristas não tenham nenhum vínculo com o locador do bem ou com o próprio bem locado, pois conforme estabelece o art. 3º, II, do Regulamento do ICMS, a remessa de mercadoria efetuada em veículo do próprio remetente ou do destinatário, sob sua inteira responsabilidade não configura prestação de serviço de transporte.

De conformidade com o § 3º do mesmo dispositivo, equipara-se a veículo próprio, para fins de exclusão da caracterização de prestação de serviço de transporte, o veículo operado em regime de locação.

Claro está que só se configura carga própria quando o transporte for efetuado sob inteira responsabilidade do proprietário das mercadorias, conduzido por este ou por mandatário seu.

Sendo assim, é conveniente que se anote no documento fiscal a circunstância de se tratar de transporte em veículo próprio e que o motorista porte os documentos que comprove a propriedade do veículo ou de sua locação formal, bem como do vínculo com o condutor do veículo, o qual deve ser por contrato de trabalho, ainda que eventual.

Ressalte-se que a locação de veículo com condutor, seja esse transportador autônomo ou empregado da empresa que locou os veículos, configura a prestação de serviço de transporte e, consequentemente, sujeita ao ICMS.

A contratação de motoristas autônomos que detenham a posse do veículo que será utilizado no transporte também configura prestação de serviços de transporte realizada por transportadores autônomos.

2) Sim, entretanto, a celebração de contrato de mão de obra para fornecimento de motoristas terceirizados pelos locadores dos veículos configura prestação de serviço de transporte sobre o qual incide ICMS.

Nesse sentido tem decidido os tribunais, conforme pode ser observado da ementa do processo de APELAÇÃO CÍVEL n° 994.08.185240-0 - SP, julgado em 22/03/2010, pela 7ª Câmara de Direito Público, Decisão publicada em 12/04/2010, o qual teve como relator o Des. Moacir Pires, que se transcreve a seguir, bem como de trechos do voto do relator: Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8692732/apelacao-apl-994081852400-sp-tjspVEÍCULO — Locação com motorista — Apreensão do veículo por transporte remunerado sem licença ou autorização — Compete à ARTESP a organização do transporte coletivo intermunicipal de passageiros, respeitada, entretanto, a competência privativa da União de legislar sobre trânsito e transporte (arts. 22, inc. IX e 30, inc. V, da Const. Fed., e art. 231, inc. VIU, do Cód. de Trâns. Brás.) — Embora denominado "Locação de Serviços", o transporte dos locatários foi efetuado por motorista credenciado na locadora, situação que caracteriza a prestação de serviço de transporte de passageiros — Necessidade de autorização pela ARTESP (arts. 19 e 22 do Decreto Estadual n° 29.9212) — Legalidade da fiscalização e imposição da penalidade — Preliminar afastada. Recurso improvido. (Grifos nossos).

(...)

Embora a autora alegue que se cuida de veículo alugado com motorista, nem por isso deixa de ser um serviço de transporte de passageiros. E o artigo 135 do Código de Trânsito Brasileiro diz que os veículos de aluguel "destinados ao transporte individual ou coletivo de passageiros de linha regulares ou empregados de qualquer serviço remunerado" deverão estar devidamente autorizados pelo poder público concedente.

(...)

Com efeito devem prevalecer os argumentos da ré, pois se verifica do contrato de fls. 14, denominado 'Locação de Serviços' que o transporte dos locatários passageiros foi efetuado por motorista credenciado na locadora, ora autora, conforme condição estipulada na cláusula 9ª do contrato (fls.14) Essa situação descaracteriza o contrato de locação, passando a figurar prestação de serviço de transporte de passageiros.

Para que o contrato em questão caracterizasse como simples locação de coisa (veiculo) seria necessário que compreendesse apenas e exclusivamente o uso e gozo do bem, mediante remuneração em dinheiro (arts 593 a 609, CC). Entretanto incluiu a prestação de serviço de transporte, ou seja condução dos passageiros, por motorista fornecido pela própria locadora Embora com denominação jurídica outra, em verdade o contrato que o autor esteia sua tese, figura típico transporte informal de pessoas.

Entende-se por contrato de transporte aquele em que uma pessoa ou empresa se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um local para outro, pessoas ou coisas animadas ou inanimadas (art 730, CC).

Na mesma linha, também, foi a Decisão proferida no Processo REEX 3602-25.2009.8.26.0053 SP referente a apelação cível e recurso ex offício nº 990.10.245458-4, da comarca de São Paulo, julgada em 28/04/2011, pela 15ª Câmara de Direito Público, que teve como relator o Des. Eutálio Porto, publicada em 20/05/2011, cuja ementa e trechos do voto do relator se transcreve a seguir. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19005787/apelacao-reexame-necessario-reex-36022520098260053-sp-0003602-2520098260053-tjsp

APELAÇÃO CÍVEL - Ação Declaratória - ISS -Alegação de não incidência do tributo sobre locação de bens móveis – Enquadramento equivocado - Pelo contrato firmado com terceiros, verifica-se que trata-se, na verdade, de "locação de serviços de movimentação de carga interna" - Atividade que envolve não apenas a locação de veículo mas também o seu custo operacional e motorista - Contrato que trata a atividade como serviço em diversas cláusulas - ISS devido - Sentença reformada -Recursos providos.

(...) Com efeito, abstrai-se do conteúdo versado nos autos que, de fato, a relação jurídica não configura locação de bens móveis, mas uma prestação de serviço, pois a autora é responsável pelo fornecimento dos veículos (empilhadeiras movidas a GLP), pelos custos operacionais dos veículos e de seus motoristas.

(...) Nesse sentido, a jurisprudência/do STJ já se manifestou no sentido de que: "(...) somente podem ser tomadas, para compreensão do ISS, as atividades entendidas como fim, correspondentes à prestação de um serviço integralmente considerado em cada item. Não se pode decompor um serviço porque previsto, em sua integridade, no respectivo item específico da lista da lei municipal nas várias ações-meio que o integram, para pretender tributá-las separadamente, isoladamente, como se cada uma delas correspondesse a um serviço autônomo, independente. Isso seria uma aberração jurídica, além de construir-se em desconsideração à hipótese de incidência do ISS." (REsp 888852 / ES).

Assim, na hipótese sub judice é possível inferir que não se trata de locação, mas de outro tipo de atividade, que envolve a movimentação e transporte de cargas internas, com fornecimento de operadores para a operação das empilhadeiras e o custo operacional do veículo, sendo, portanto, devido o ISS por se caracterizar prestação de serviços.Cumpre ressaltar que, embora a jurisprudência colacionada refira-se ao ISS, a mesma regra se aplica ao imposto de competência estadual, uma vez que, como se sabe, o imposto devido sobre a prestação de serviço de transporte intramunicipal é de competência do Município, enquanto a mesma prestação intermunicipal ou interestadual é da competência dos Estados.

3) Não. Qualquer pessoa física ou jurídica está apta a firmar contrato de locação de bem móvel ou imóvel nos termos dos artigos 565 e seguintes do Código Civil Brasileiro.

4) Sim. A não ser que haja previsão de sublocação no contrato de leasing.

5) O contrato deve ser oneroso para que se caracterize de locação, todavia cabe às partes avençar sobre a forma de pagamento.

6) Para fins de caracterização de locação de veículos nos termos da legislação do ICMS, poderá o contrato de trabalho, com o condutor do veículo, ser eventual, desde que este (o motorista) não seja o proprietário do veículo locado, empregado da empresa locatária, ou possuir qualquer outro vínculo com o locador do veículo. Caso contrário, irá caracterizar prestação de serviço de transporte, que se sujeita à tributação pelo ICMS.

7) Sim. Conforme dispõe o art. 107 do Código Civil Brasileiro: "A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir".

8) Como já foi mencionado anteriormente, nesse caso, caracteriza a prestação de serviço de transporte, sob a qual haverá a incidência do ICMS.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 26 de setembro de 2011.

Marilsa Martins Pereira
FTE

De acordo:
Andréa Martins Monteiro da Silva
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública