Informação nº 139/2008 - GCPJ/SUNOR

......, empresa estabelecida na ....., inscrita no CNPJ sob o nº ...... e inscrição estadual nº ...., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido nas remessas a este Estado de máquina a título de comodato.

Informa a consulente que tem como atividade principal o comércio de tintas e solventes.

Expõe que recebeu, a título de Comodato, da empresa ......, localizada em .... – SC, uma máquina para misturar tinta, por meio da Nota Fiscal nº ...., de 28/02/2008, CFOP 6908 –"Remessa de Bem em Comodato".

Noticia que sobre tal operação foi efetuado, por esta Secretaria, o lançamento do ICMS Garantido Integral, sobre o qual requereu, em 06/05/2008, revisão de lançamento.

Acrescenta que o fisco estadual indeferiu seu pedido por não considerar comodato a operação efetuada, sob o fundamento de se tratar de bem fungível e o prazo de 24 meses fixado no contrato, ultrapassar o prazo de 120 dias estabelecido pela legislação mato-grossense para devolução de empréstimo, mas foi o lançamento alterado para diferencial de alíquota.

Traz seu entendimento de que o imposto não incide sobre a operação apresentada e, para fundamentar transcreve o art. 2º da Lei Complementar nº 87/96, doutrina e jurisprudência.

Afirma que, o comodato, por não traduzir transferência de domínio, não implica fato gerador de ICMS e, por esta razão, não está o contribuinte obrigado a recolher o aludido tributo aos cofres públicos.

Comenta que como a remessa da máquina se deu por comodato, não foi destacado na nota fiscal o valor do ICMS e, conseqüentemente, não foi recolhido o tributo, mormente por se tratar de modalidade de contrato que tem por objetivo o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, ou seja, não implica em mudança de propriedade das mercadorias posta dentro de uma movimentação econômica.

Por fim, requer a definição sobre a legalidade da cobrança do ICMS na operação apresentada, para tanto, junta cópia da Nota Fiscal de remessa em comodato nº ..... (fl.16), cópia do Contrato de Comodato (fls. 18 a 21), e cópia do parecer fiscal que indeferiu o pedido de exclusão do débito no processo de revisão de lançamento (fls.12 a 14).

É a consulta.

Para a análise da presente consulta, faz-se necessário trazer algumas considerações sobre o instituto do comodato iniciando-se pelo que prescreve o Código Civil (Lei nº 10.406/2002):

"Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto."

"Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado."

"Art. 582 O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

"Depreende-se, das regras estabelecidas para o referido instituto, que para caracterizá-lo o contrato deve conter os seguintes requisitos:

a) gratuidade - o comodato é contrato essencialmente gratuito. O Comodante não pode estipular qualquer espécie de retribuição pela cessão de uso da coisa;

b) não fungibilidade - a coisa emprestada não pode ser substituída por outra no ato da devolução;

c) tradição - o comodato só se realiza com a entrega do objeto. Enquanto não ocorrer a transferência da posse do bem, não há comodato;

d) temporalidade - a coisa emprestada deve ser devolvida após algum tempo. Seu uso há de ser temporário, do contrário seria doação;

e) unilateralidade - o comodato cria obrigações apenas para o comodatário – de conservar e de restituir o bem.

Segundo a lição de Maria Helena Diniz, os bens fungíveis são os que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade, e os bens infungíveis são os que, pela sua qualidade individual, têm um valor especial, não podendo, por este motivo, ser substituídos sem que isso acarrete a alteração de seu conteúdo. (Código Civil Anotado, 9ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 101).

No mesmo sentido, leciona o professor José Carlos Moreira Alves "as coisas infungíveis são aquelas em que se leva em consideração sua própria individualidade, e que, por conseguinte, não podem ser substituídas por outras". Diferem das coisas fungíveis, que são consideradas pelo seu gênero e não pela sua individualidade. Em outras palavras, são as coisas que são passíveis de serem medidas e pesadas, sendo que, por esta razão, podem ser substituídas por outras da mesma espécie, qualidade e quantidade. (apud. Teresa Ancona Lopez. Comentários ao Código Civil: parte especial: das várias espécies de contratos, vol. 7 (arts.565 a 652): Coord. Antonio Junqueira de Azevedo – São Paulo: Saraiva, 2003 p.85).

Portanto, como se observa, o comodato é um contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível para ser usada temporariamente e depois restituída.

A legislação tributária estadual, por sua vez, prevê a não incidência do imposto nas operações realizadas a título de comodato desde que contratados por escrito, conforme se infere do art. 4º, inciso XVIII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89:"Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XVIII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.

(...)". (Destacou-se).

Verifica-se, portanto, que, além do cumprimento dos requisitos fixados para a configuração do instituto do comodato, para não haver a incidência do ICMS sobre a operação, a contratação deve ser realizada por escrito.

Na situação consultada, a consulente apresentou o contrato de comodato firmado com a empresa proprietária do bem (fls. 18 a 21).

Verificou-se ainda que a remessa do bem para o estabelecimento da consulente foi acobertada pela Nota Fiscal nº ...., emitida pela Comodante, com natureza da operação "remessa de bem em comodato" – CFOP 6908, na qual consta ainda no quadro dados adicionais a observação de se tratar de remessa com reserva de domínio, bem como o número de série do misturador 210706492 e doseador D7B2355 (fl. 16).

Por conseguinte, trata-se de bem infungível, individualizado por meio de aposição na Nota Fiscal do número de série de fabricação.

Diante do exposto, entende-se estarem presentes, no caso em questão, os requisitos exigidos para configurar o comodato. Assim, a operação está contemplada com a não incidência do imposto nos termos do art. 4º, inciso XVIII, do Regulamento do ICMS deste Estado.

Por fim, após a aprovação da presente consulta deverá ser encaminhada cópia à Superintendência de Informações do ICMS – SUIC, à Gerência de Informações de Nota Fiscal de Entrada – GINF, bem como à Superintendência de Execução Desconcentrada – SUED, para conhecimento.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 06 de agosto de 2008.

Marilsa Martins Pereira
FTE Matr. 16733001-2

De acordo:

Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 15/08/2008.

Maria Célia de Oliveira Pereira
Superintendente de Normas da Receita Pública