A consulente, cadastrada na atividade principal de fabricação e comércio atacadista de tintas, vernizes, esmaltes e lacas (CNAE 20.71-1/00), informa realizar operações com estabelecimentos industriais exportadores, que utilizam as mercadorias em seus processos produtivos.

Ante o exposto, indaga se em operações destinadas a empresas situadas no Estado de Santa Catarina, preponderantemente exportadoras, pode ser aplicada, por equiparação, a regra de não incidência prevista no art. 3º, parágrafo único, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29 de setembro de 2017, esclarecendo que suas clientes invocam o Decreto-Lei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, para defenderem sua condição de comerciais exportadoras. 

RESPOSTA

Preliminarmente, transcreve-se o teor do art. 3º, parágrafo único, do Regulamento do ICMS, que tem por fundamento disposição prevista na Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996: 

"Art. 3.º O imposto não incide sobre (art. 4º da Lei n. 11.580, de 14 de novembro de 1996):

(...)

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semielaborados, ou serviços;

(...)

Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II do "caput" a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:

I - empresa comercial exportadora, inclusive "tradings" ou outro estabelecimento da mesma empresa;

II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.". 

Destaca-se que a não incidência prevista na norma antes transcrita aplica-se a operações destinadas a estabelecimentos exportadores que remetem ao exterior mercadorias no estado físico em que recebidas. 

Desse modo, não incide ICMS, tanto na hipótese de a mercadoria ser destinada ao exterior diretamente pelo estabelecimento que a produziu, como também, nos casos de exportação indireta, quando a saída da mercadoria ocorre de estabelecimento produtor com essa finalidade, com destino à empresa comercial exportadora (inclusive "tradings") ou outro estabelecimento de mesma empresa, conforme previsto no inciso II do "caput" e no inciso I do parágrafo único, do art. 3º do Regulamento do ICMS, sendo considerada comercial exportadora a empresa que realiza operações de exportação com fins mercantis, com registro especial na Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) e na Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB).

Nesse caso, de exportação indireta, a não incidência, na operação intermediária, condiciona-se à comprovação pelo destinatário de que efetuou a exportação das respectivas mercadorias recebidas em operação não tributada. Inclusive, cabe transcrever o disposto no inciso IV do art. 509 do Regulamento do ICMS, fundamentado no Convênio ICMS 84/2009, que expressa ser devido o ICMS em caso de exportação de mercadoria que sofreu qualquer descaracterização antes de exportada:

"Art. 509. O estabelecimento remetente ficará obrigado ao recolhimento do imposto devido, inclusive o relativo à prestação de serviço de transporte quando for o caso, sujeitando-se aos acréscimos legais, inclusive multa, em qualquer dos seguintes casos em que não se efetivar a exportação, observado o disposto no inciso XI do "caput" do art. 74 deste Regulamento (Convênio ICMS 84/2009):

...

IV - em razão de descaracterização da mercadoria remetida, seja por beneficiamento, rebeneficiamento ou industrialização.".

Logo, inaplicável a regra de não incidência objeto de exame em operações destinadas a estabelecimento situado em outras unidades federadas com mercadorias adquiridas para utilização em seu processo industrial, ainda que o produto resultante seja remetido ao exterior e o adquirente preponderantemente exportador.

Quanto às disposições contidas no Decreto-Lei nº 1.248/1972, por se tratar de norma federal, eventuais regras de desoneração nele contidas são aplicáveis apenas aos tributos de competência da União. 

Relativamente a operações internas, com insumos destinados à produção de mercadorias a serem exportadas, informa-se haver regra prevendo o diferimento do ICMS, sob condições, conforme dispõe o item 50 do art. 31 do Anexo VIII do Regulamento do ICMS, que se transcreve a seguir:

"Art. 31. Sem prejuízo das disposições específicas previstas neste Regulamento, são abrangidas pelo diferimento as seguintes mercadorias:

...

50. matérias-primas, materiais intermediários, secundários e embalagens, destinados a estabelecimentos industriais que operem preponderantemente na fabricação de produtos destinados à exportação;

...

§ 7.º O diferimento do pagamento do imposto previsto no item 50 do "caput" não se aplica às aquisições de energia elétrica e de mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária - ST, e às prestações de serviço de comunicação. 

§ 8.º Para os fins de determinação da preponderância de que trata o item 50 do "caput", os estabelecimentos industriais devem demonstrar que realizam saídas de produção própria para o exterior em percentual que represente, no mínimo, 80% (oitenta por cento) de sua receita bruta, observando-se o seguinte critério:

I - a receita bruta será auferida no período de 1º de janeiro a 31 de dezembro do ano civil anterior, ou proporcionalmente ao número de meses de efetiva atividade no exercício civil anterior, quando:

a) o início das operações ocorrer após o mês de janeiro; 

b) o encerramento das atividades ocorrer antes do mês de dezembro;

c) suas atividades forem suspensas por 1 (um) ou mais meses do ano civil.

II - a receita não será calculada enquanto o estabelecimento exportador não estiver em atividade por, no mínimo, 6 (seis) meses, hipótese em que não poderá usufruir do diferimento de que trata o item 50 do "caput".

§ 9.º Ao estabelecimento exportador que não atender o critério da preponderância e fruir do diferimento do pagamento do imposto de que trata o item 50 do "caput", caberá a responsabilidade pelo recolhimento do imposto que deixou de ser pago na operação de aquisição, ainda que tal conduta venha a ser verificada posteriormente.".