As consulentes informam que "são concessionárias prestadoras de serviço público essencial de distribuição de energia elétrica, e, em razão de suas atividades econômicas de distribuição de energia elétrica, são agentes auxiliares do Estado na arrecadação de ICMS dos consumidores finais de energia elétrica, cuja competência tributária cabe aos Estados Federativos, conforme dispõe o artigo 155, inciso II, c/c § 3º da Constituição Federal".

Aduz também que "Referida obrigação tributária das Consulentes decorre da interpretação conjunta do artigo 9º, § 1º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/96 2e do artigo 1º, inciso VII do RICMS Decreto nº 27.427/2000, os quais atribuem às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica aobrigação pelo lançamento e pelo pagamento antecipado do ICMS da operação".

Partindo dessa premissa, esclarece ainda que “foi editada a lei 10.253/23 que alterou o inciso I do art. 14 da lei 2.657/96 para alterar a alíquota padrão do ICMS em operações internas de 18% para 20%, produzindo efeitos a partir de 20/03/24 em respeito aos princípios constitucionais da anterioridade e noventena.

Em decorrência da referida lei, foi editado o decreto 48.875/23 alterando o decreto 48.145/22 para determinar que a alíquota do ICMS com operações de energia elétrica corresponda a alíquota de 20% prevista no inciso I, do artigo 14, da Lei 2.657/96, preservadas as alíquotas inferiores previstas na lei para essas operações. Veja:

“Art. 1º A alíquota do ICMS para operações e prestações internas com combustíveis, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo corresponde à alíquota estabelecida no inciso I, do artigo 14, da Lei Estadual nº 2.657, de 26 de dezembro de 1996, preservadas as alíquotas definidas:

I - em percentual inferior pela Lei Estadual nº 2.657, de 26 de dezembro de 1996, para as mesmas operações e prestações;"

Como se sabe, os incisos VI e XIV, do art. 14, da Lei 2.657/96 traz exceções (em percentuais inferiores) à alíquota padrão do ICMS, que até então era de 18% e passou agora para 20%. Trata-se dos seguintes casos:

VI - em operação com energia elétrica:

a) 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais;

a.1) 12 % (doze por cento) até o consumo de 450 quilowatts/hora mensais para clientes residenciais que estejam enquadrados no Programa Especial de Tarifas Diferenciadas, conforme regulamentação da ANEEL, desde que cumpridas as exigências e contrapartidas em Resolução a ser editada pela Secretaria de Fazenda.

c) 6% (seis por cento) quando utilizada no transporte público eletrificado de passageiros.

XIV - no fornecimento de energia elétrica para cooperativas de eletrificação rural e sua distribuição para produtor rural, assim entendido aquele que mantenha exploração agrícola ou pastoril e esteja inscrito no Cadastro Geral de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro - CADERJ: 12% (doze por cento).

Desta forma, considerando o que dispõe o Decreto 48.875/23, estas Consulentes entendem que as referidas alíquotas inferiores permanecem preservadas.

Em relação ao FECP, "A Lei Complementar 210/23 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP) prevê em seu art. 2º, inciso I, o acréscimo de dois pontos percentuais à alíquota geral do ICMS.

A exceção, no que tange a energia elétrica, está na alínea “e” do inciso I, que seria o cliente residencial com consumo até 300 KWh, que não possui incidência do FECP

Ademais, o inciso IV do mesmo art. 2º da Lei Complementar 210/23 também previu, em determinadas operações com energia elétrica, a incidência de mais dois pontos percentuais além dos dois previstos no inciso I, perfazendo, nesses casos, um total de quatro pontos percentuais. Ocorre que a Lei Complementar 217/23 modificou o inciso IV, do art. 2º da Lei Complementar 210/23 para alterar a base de incidência desses dois pontos adicionais do FECP.

Anteriormente esses dois pontos adicionais do FECP somente incidiam nos casos dos clientes das alíneas “b” e “c” do inciso VI do art. 14, da lei 2.657/96, que seriam os clientes com alíquotas de 18% do ICMS (agora 20% em razão da alteração trazida pela Lei 10.253/23 e pelo decreto 48.875/23) e com consumo superior a 300 KWh.

Ocorre que a nova redação não menciona mais os clientes específicos da alíneas ‘b” e “c”, inserindo de forma genérica “operações com energia elétrica que ultrapassem o consumo de 300KWh.” O que se dá a entender que abarcaria os demais clientes previstos nas demais alíneas e incisos da Lei 2.657/96."

Portanto, o que as Consulentes entendem é que todos os clientes das alíneas “a.1”, “b”, “d” do inciso VI e os clientes do inciso XIV, do art. 14, da Lei 2.657/96, quando tiverem consumo superior a 300 KWh, devem possuir a incidência total de 4% do FECP.

Considerando tal entendimento, ressaltam ainda que "a alteração trazida pela Lei Complementar 217/23 na alíquota do FECP teve o efeito de majorá-la, já que aumentou a abrangência de clientes antes não contemplados com os dois pontos adicionais, conforme pôde se verificar no quadro exposto acima.

Assim, diversos clientes que antes possuíam alíquota de apenas 2% do FECP passarão a ter a incidência da alíquota total de 4% (que são os clientes residenciais enquadrados no Programa Especial de Tarifas Diferenciadas, Transporte público  eletrificado de passageiros, Cooperativas de eletrificação rural e Produtor rural, todos quando o consumo for superior a 300 KWh).

Desta forma, estas Consulentes entendem que a referida majoração de alíquota do FECP deve respeitar os princípios constitucionais da anterioridade e noventena, tal como foi feito para o aumento da alíquota padrão para 20% pela Lei 10.253/23 e Decreto nº 48.875/23. 19. Com isso, as novas alíquotas do FECP para esses clientes passarão a ser aplicáveis somente a partir de 20.03.24, já que a Lei Complementar que trouxe esta mudança foi publicada em 20.12.23."

Isto posto, consultam:

A) Está correto o entendimento das Consulentes no sentido de que as alíquotas inferiores a 20% previstas na Lei 2.657/96 não foram alteradas pela Lei 10.253/23 e pelo Decreto 48.875/23, ou seja, as alíquotas das alíneas “a”, “a.1” e “d”, do inciso VI, bem como a alíquota do inciso XIV, do art. 14º da Lei 2.657/96, permanecem preservadas?

B) A preservação das alíquotas inferiores à 20% previstas no inciso VI do art. 14º da Lei 2.657/96, a que se refere o inciso I do art. 1º do Decreto 48.145/22, com redação dada pelo art. 2º do Decreto 48.875/23 se aplica também à faixa de consumo de até 300 KWh, permanecendo essa faixa sujeita à alíquota de 18%?

C) A incidência da nova alíquota de 20%, quando aplicável, possui efeito a partir de 20.03.24, em razão dos princípios constitucionais da noventena e anterioridade?

D) Está correto o entendimento das Consulentes no sentido de que que todos os clientes das alíneas “a.1”, “b”, “c” e “d” do inciso VI e os clientes do inciso XIV, do art. 14, da Lei 2.657/96, quando tiverem consumo superior a 300 KWh, devem possuir a incidência total de 4% do FECP?

E) Está correto o entendimento das Consulentes de que os clientes produtores rurais com isenção do ICMS em decorrência do Decreto 47.968/22, quando o consumo for superior a 1000 KWh, será aplicada a alíquota de 20% do ICMS e 4% de FECP sobre o que ultrapassar 1000 KWh?

F) Em sendo positivas as respostas aos itens D e E acima, o quadro apresentado pelas Consulentes no tópico 15 desta Consulta, com as novas alíquotas (tanto do ICMS quanto do FECP) e seus respectivos totais, está correto?

G) Em sendo positiva a resposta ao item D acima, está correto o entendimento das Consulentes de que para a majoração da alíquota do FECP (que passou de 2% para 4% para os clientes com consumo superior a 300 KWh das alíneas “a.1”, “b”, “c” e “d” do inciso VI e os do inciso XIV, do art. 14, da Lei 2.657/96) devem ser aplicados os princípios constitucionais da anterioridade e noventena, passando a nova alíquota do FECP a ser aplicável apenas a partir de 20.03.24?

II. ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

O processo encontra-se instruído com o original dos DARJs de pagamento da TSE (doc 66960591 e 66960600), bem como cópia dos Atos Constitutivos dos mesmos e das procurações com os poderes necessários para representação no processo (doc 66960587 e 66960597), além das informações prestadas pela AFE 03 (doc 68696456).

Considerando o já exposto pelas Consulentes, a Lei 10.253/23 alterou o inciso I do art. 14 da lei 2.657/96 para modificar a alíquota padrão do ICMS em operações internas de 18% para 20%, produzindo efeitos a partir de 20/03/24, em respeito aos princípios constitucionais da anterioridade e noventena.

Na mesma esteira, foi editado o Decreto 48.875/23, alterando o Decreto 48.145/22, para determinar que a alíquota do ICMS com operações de energia elétrica corresponda a alíquota de 20%, prevista no inciso I, do artigo 14, da Lei 2.657/96, preservadas as alíquotas inferiores previstas na Lei para essas operações.

Como se sabe, os incisos VI e XIV, ambos do artigo 14 da Lei 2.657/96 trazem exceções, em percentuais inferiores, à alíquota padrão do ICMS, que até então era de 18% e passou agora para 20%.

Desta forma, considerando o que dispõe a alteração introduzida pelo Decreto 48.875/23, nos resta claro que as referidas alíquotas inferiores permanecem preservadas, não ficando sujeitas à majoração da alíquota padrão introduzida pelo Decreto 48.875/23.

Em relação ao FECP, a Lei Complementar 210/23 prevê em seu art. 2º, inciso I, o acréscimo de dois pontos percentuais à alíquota geral do ICMS. A exceção, no que tange a energia elétrica, está na alínea “e” do inciso I, que seria o cliente residencial com consumo até 300 KWh, que não possui incidência do FECP.

Ademais, o inciso IV do mesmo art. 2º da Lei Complementar 210/23 também previa, em determinadas operações com energia elétrica, a incidência de mais dois pontos percentuais além dos dois previstos no inciso I, perfazendo, nesses casos, um total de quatro pontos percentuais.

Ocorre que a Lei Complementar 217/23 modificou o inciso IV, do art. 2º da Lei Complementar 210/23 para alterar a base de incidência desses dois pontos adicionais do FECP.

Anteriormente, esses dois pontos adicionais do FECP somente incidiam nos casos das alíneas “b” e “c” do inciso VI do art. 14, da Lei 2.657/96.

Entretanto, a nova redação não menciona mais especificamente as alíneas ‘b” e “c”, inserindo de forma genérica “operações com energia elétrica que ultrapassem o consumo de 300KWh.” no seu lugar, razão pela qual entende-se que também estão abarcadas as operações previstas nas demais alíneas e incisos da Lei 2.657/96 que se enquadrem nessa condição.

Portanto, pode se inferir que, à partir dessa nova redação, todas as operações das alíneas “a.1”, “b”, “c” do inciso VI e as operações do inciso XIV, do art. 14, da Lei 2.657/96, quando tiverem consumo superior a 300 KWh, devem possuir a incidência total de 4% do FECP.

Assim, partindo de tal premissa, cumpre observar que a alteração trazida pela Lei Complementar 217/23 na alíquota do FECP teve o efeito de aumentá-la em algumas operações, já que aumentou a abrangência para um grupo antes não contemplado com mais esses dois pontos adicionais.

Desta forma, algumas operações que antes possuíam alíquota de apenas 2% do FECP passarão a ter a incidência da alíquota total de 4%, causando assim uma majoração em sua carga tributária.

Diante disso, entendemos que devem ser observados os princípios da anterioridade e da noventena para esses casos, para que as novas alíquotas do FECP para essas operações sejam cobradas somente a partir de 20.03.24, já que a Lei Complementar que trouxe esta mudança foi publicada em 20.12.23.

III. CONCLUSÃO E RESPOSTA

A) Está correto o entendimento das Consulentes no sentido de que as alíquotas inferiores a 20% previstas na Lei 2.657/96 não foram alteradas pela Lei 10.253/23 e pelo Decreto 48.875/23, ou seja, as alíquotas das alíneas “a”, “a.1” e “d”, do inciso VI, bem como a alíquota do inciso XIV, do art. 14º da Lei 2.657/96, permanecem preservadas?

R: As alíquotas previstas pelos incisos "a", "a.1" e "c" do inciso VI, bem como a alíquota prevista pelo inciso XIV, ambos do artigo 14 da Lei 2.657/96, permanecem inalteradas à partir da produção de efeitos prevista pelo prazo do artigo 3º do Decreto  48.873/23.

B) A preservação das alíquotas inferiores à 20% previstas no inciso VI do art. 14º da Lei 2.657/96, a que se refere o inciso I do art. 1º do Decreto 48.145/22, com redação dada pelo art. 2º do Decreto 48.875/23 se aplica também à faixa de consumo de até 300 KWh, permanecendo essa faixa sujeita à alíquota de 18%?

R: Sim, considerando que a alíquota prevista pela alínea "a" do inciso VI do artigo 14 da Lei 2.657/96 se aplica às operações com energia elétrica até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais e deve se manter inalterada por força da nova redação do inciso I do artigo 1º do Decreto 48.145/22, com redação dada pelo art. 2º do Decreto 48.875/23, com produção de efeitos prevista pelo prazo do artigo 3º do mencionado Decreto 48.873/23.

C) A incidência da nova alíquota de 20%, quando aplicável, possui efeito a partir de 20.03.24, em razão dos princípios constitucionais da noventena e anterioridade?

R: Sim.

D) Está correto o entendimento das Consulentes no sentido de que que todos os clientes das alíneas “a.1”, “b”, “c” e “d” do inciso VI e os clientes do inciso XIV, do art. 14, da Lei 2.657/96, quando tiverem consumo superior a 300 KWh, devem possuir a incidência total de 4% do FECP?

R: As alíquotas incidentes sobre as operações de que tratam as alíneas "a.1", "b" e "c" do inciso VI e naquelas do inciso XIV do artigo 14 da Lei 2.657/96 devem ser acrescidas do percentual de 4% a ser destinado ao FECP, quando o consumo de energia elétrica for superior a 300 KWh, nos termos do inciso IV da Lei Complementar 210/23, com a redação dada pela Lei Complementar 217/23.

E) Está correto o entendimento das Consulentes de que os clientes produtores rurais com isenção do ICMS em decorrência do Decreto 47.968/22, quando o consumo for superior a 1000 KWh, será aplicada a alíquota de 20% do ICMS e 4% de FECP sobre o que ultrapassar 1000 KWh?

R: Sim. No que diz respeito a alíquota deverá ser observada a alteração prevista pela Lei 10.253/23, bem como a nova redação do inciso I do artigo 1º do Decreto 48.145/22, com redação dada pelo art. 2º do Decreto 48.875/23, com início de produção de efeitos no prazo previsto no artigo 3º do mencionado Decreto 48.873/23, além do previsto no artigo 1º do Decreto 47.968/22.

Em relação ao FECP, deve ser observado o previsto no inciso IV do artigo 2º da Lei Complementar 210/23, com a redação dada pela Lei Complementar 217/23.

F) Em sendo positivas as respostas aos itens D e E acima, o quadro apresentado pelas Consulentes no tópico 15 desta Consulta, com as novas alíquotas (tanto do ICMS quanto do FECP) e seus respectivos totais, está correto?

R: As respostas aos itens "D" e "E" são suficientes para a elucidação do presente item, não sendo necessária a convalidação de nenhum quadro/tabela apresentado pelas consulentes.

G) Em sendo positiva a resposta ao item D acima, está correto o entendimento das Consulentes de que para a majoração da alíquota do FECP (que passou de 2% para 4% para os clientes com consumo superior a 300 KWh das alíneas “a.1”, “b”, “c” e “d” do inciso VI e os do inciso XIV, do art. 14, da Lei 2.657/96) devem ser aplicados os princípios constitucionais da anterioridade e noventena, passando a nova alíquota do FECP a ser aplicável apenas a partir de 20.03.24?

R: A majoração do adicional do FECP para os clientes enquadrados nas operações previstas nas alíneas "a.1", "b" e "c" do inciso VI, bem como o inciso XIV, ambos do artigo 14 da Lei 2.657/96, com consumo superior a 300 KWh mensal, nos termos da nova redação do inciso IV do artigo 2º da Lei Complementar 210/23, trazida pela Lei Complementar 217/23, deverá observar os princípios da anterioridade e da noventena, produzindo efeitos à partir de 20/03/24.

Encaminhamos o Parecer 22(69076347), de órgão técnico desta Coordenadoria, cujo teor manifestamos concordância.

Submetemos à vossa senhoria para decisão de encaminhamento à Subsecretaria de Estado de Receita , tendo em vista o disposto no §2º do artigo 37 do Anexo à Resolução n.º 414/22[1].

Em seguida, caso aplicável e com apreciação favorável ao parecer por parte do Sr. Subsecretário da Receita, sugerimos o encaminhamento à repartição fiscal de circunscrição do estabelecimento requerente, para dar ciência ao interessado, na forma preconizada pelo Art. 154[2] do Decreto nº 2473/1979.