A consulente, cadastrada na atividade de comércio atacadista de produtos da extração mineral, exceto combustíveis, aduz que tem acumulado crédito de imposto em sua conta-gráfica pelo fato de realizar operações de saídas de mercadorias amparadas pelo diferimento do pagamento do ICMS.

Em razão desse acúmulo, providenciou o credenciamento para habilitar créditos no Sistema de Controle da Transferência e Utilização dos Créditos Acumulados - SISCRED, sendo que, após análise fiscal, os mesmos foram homologados.

Sustenta que, objetivando a correta provisão contábil dos valores, tem dúvida em relação ao prazo para aproveitamento dos créditos de ICMS homologados.

Aduz que, ao analisar o Regulamento do ICMS e a Norma de Procedimento Fiscal n. 001/2009, que dispõem sobre o SISCRED, não é possível inferir se o prazo para aproveitamento dos créditos de ICMS homologados inicia-se a partir da data de emissão do documento de aquisição, da habilitação do pedido de transferência ou da sua homologação.

Reporta-se ao § 2º do art. 23 do Regulamento do ICMS, para sustentar que é o único dispositivo regulamentar prevendo prazo para utilizar crédito de ICMS, ao estabelecer que o direito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão da nota fiscal de aquisição.

Posto isso, questiona:

1. em razão do que dispõe o § 2º do art. 23 do RICMS, os créditos homologados pelo SISCRED devem ser utilizados no prazo de cinco anos contados da data de emissão da nota fiscal de aquisição da mercadoria?

2. Os créditos disponibilizados no SISCRED têm caráter inesgotável e perpétuo?

3. Caso a resposta ao item anterior seja negativa, quais são os dispositivos legais que amparam essa conclusão?

4. Na hipótese de inexistência de previsão legal, qual o prazo e o termo inicial de contagem para aproveitamento e utilização de créditos acumulados e já disponibilizados para transferência por meio do SISCRED?

RESPOSTA

Para análise da matéria, transcreve-se a legislação que tem vínculo com as dúvidas apresentadas:

LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996

Art. 23. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.

REGULAMENTO DO ICMS/2012

Art. 47. Para o credenciamento dos contribuintes, habilitação, transferência e utilização de créditos acumulados de que trata esta Subseção deverão ser observados os procedimentos estabelecidos em norma de procedimento fiscal

NORMA DE PROCEDIMENTO FISCAL N. 001/2009

49. O período de acumulação dos créditos passíveis de habilitação perante o SISCRED será, no máximo, de cinco anos contados entre a data da emissão dos documentos fiscais de origem dos créditos e a da protocolização do pedido (LC n. 87/96, art. 23).

49.1 Deve ser desconsiderado, como crédito acumulado, o valor do saldo credor da GIA com mais de cinco anos, exceto quando este for menor que a soma do ICMS das saídas com débito do mesmo período, até a data do débito da nota fiscal de transporte de crédito para o SISCRED;

[...]

50. Os procedimentos para transferência e utilização dos créditos acumulados poderão ser requeridos, mediante pedido fundamentado, na Agência da Receita Estadual do domicílio tributário do contribuinte ou na Agência da Receita Estadual da sede da Delegacia Regional da Receita da circunscrição, quando houver impossibilidade de acesso direto ao sistema eletrônico para a realização da transferência, ou quando não for atendido o quesito previsto no subitem 27. para o registro da apropriação do crédito em GIA/ICMS.

50.1 o crédito a ser utilizado deverá subsistir, na conta corrente do requerente, desde o mês de emissão da nota fiscal prevista no subitem 27.2 até a sua efetiva baixa da conta corrente do SISCRED;

Da legislação transcrita verifica-se que o item 49 da referida norma de procedimento estabelece o prazo para o período de acúmulo do crédito passível de habilitação no SISCRED, que não pode ser superior a cinco anos contados entre a data da emissão dos documentos fiscais de origem dos créditos e a da protocolização do pedido. Prevê, ainda, como regra geral, que perde a condição de crédito acumulado, o valor do saldo credor da GIA com mais de cinco anos.

Denota-se, ainda, que não há dispositivos regulamentares ou normativos tratando de prazo para o contribuinte utilizar o crédito de ICMS que se encontra disponibilizado no SISCRED.

Porém, antes de adentrar nessa questão, faz-se breves comentários a respeito do parágrafo único do art. 23 da Lei Complementar n. 87/1996, que se encontra reproduzido na Lei Estadual n. 11.580/1996 e no Regulamento do ICMS.

A discussão acerca do transcrito dispositivo é se esse dispõe, ou não, a respeito de prazo para o contribuinte utilizar, mediante compensação, crédito do imposto. Ou seja, além de escriturá-lo dentro do lapso temporal de cinco anos da data de emissão do documento de aquisição, deve aproveitá-lo nesse mesmo período para abater débitos decorrentes de operações de circulação de mercadorias. Caso isso não ocorra, não poderia mais fazê-lo por ter ocorrido a perda desse direito.

Inicialmente, transcreve-se o entendimento proferido por alguns doutrinadores a respeito do disposto no parágrafo único do art. 23 da Lei Complementar n. 87/1996:

Rubens Miranda de Carvalho, na obra “Icms Comentários à LC 87/96”, Ed. Oliveira Mendes, 1998:

Prazo de escrituração dos créditos. Quanto aos prazos de escrituração, o parágrafo único estabelece o que é principal e basilar de todos eles, que é o de decadência do exercício do direito de creditamento: 5 anos. Aliás, o parágrafo único fala em direito de utilizar, significando que, mais do que se creditar, o contribuinte não poderá se valer daquele crédito se não utilizado até esse termo final que, por ser decadencial, inadmite prorrogações a qualquer título.(...)

O direito à utilização dos créditos nasce quando do dever de compensá-lo com os débitos e estes, por sua vez, nascem com a sua ocorrência. Assim, alguém só poderá decair de um crédito, pelo não exercício do seu direito, se tiver havido o débito em relação ao qual aquele crédito poderia ter sido contraposto.

Matteus Viana Neto, na obra ICMS – A Lei Complementar nº 87/96, Interpretada, Editora de Direito Ltda, 1997, pag. 217/218, assevera:

Dentre outros, são fundamentos elementares do Direito a obtenção da estabilidade nas relações sociais e a segurança jurídica, traduzida pela prevalência da ordem jurídica sobre os interesses particulares. Para tanto, o Direito utiliza-se de diversos institutos, dentre os quais a decadência e a prescrição, que têm por elementos essenciais e cumulativos a existência de um lapso temporal fixado em lei e o não exercício do direito nesse prazo (exceto os direitos indisponíveis para os quais inexiste esse instituto, e.g., direito à vida, à intimidade, à inviolabilidade do lar, etc.). Portanto, a não utilização pelo contribuinte do direito ao crédito do imposto no período fixado causa-lhe a perda do direito que “jus non sucurrit dormientibus”.

Reproduz-se, também, entendimento do fisco paulista a respeito do referido dispositivo de lei complementar:

SÃO PAULO – CONSULTORIA TRIBUTÁRIA EM 27 DE NOVEMBRO/2003 “

[...]

5.Em síntese, o direito à compensação tem seu fundamento na mera existência de operação anteriormente tributada. Não se exige, portanto, que o imposto tenha sido recolhido mas, tão-somente, que tenha sido cobrado. Dessa forma, o direito do sujeito passivo é assegurado concomitantemente à emissão do documento que comprove a entrada, em seu estabelecimento, da mercadoria adquirida ou serviço utilizado.

6.É direito plenamente constituído, que não necessita de qualquer mecanismo de reconhecimento ou provimento, seja judicial ou extrajudicial, para o seu exercício. A partir do momento da ocorrência da hipótese material que legitima o seu exercício, portanto, inicia-se a contagem do prazo previsto no parágrafo único do art. 23 da citada lei complementar, que assim determina:

"Parágrafo único - O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento."

7. A interpretação literal deste dispositivo pode levar a conclusão de que o direito ao crédito, escriturado há mais de cinco anos, e não utilizado pelo seu detentor foiatingido pela decadência.

8. Contudo, não se pode esquecer que, para efetuar a aludida compensação, ou seja, para utilizar o crédito escriturado, é necessário a existência de operações que tenham gerado imposto. Ou seja, o efetivo exercício deste direito está limitado a existência de uma operação tributada futura. Ou seja, enquanto não ocorrer o implemento desta condição o detentor do direito ao crédito não poderá utilizá-lo. E, para que seja concebida a idéia do perecimento do direito é necessário – como antecedente lógico – que o mesmo esteja em plenas condições de ser exercido. Segundo a doutrina (Caio Mário da Silva Pereira, "Instituições de Direito Civil", vol. 1, pág. 479):

"O fundamento da decadência é não se ter o sujeito utilizado de um poder de ação, dentro dos limites temporais estabelecidos à sua utilização. É que há direitos que trazem, em si, o germe da própria destruição. São faculdades condicionadas ao exercício dentro de um tempo certo, e, então, o perecimento da relação jurídica é uma causa incita ao próprio direito que oferece esta alternativa: exerce-se no prazo estabelecido, ou nunca mais".

(...)

Embora a matéria ainda suscite discussões, o fato é que, no Paraná, no caso de a nota fiscal ter sido escriturada no prazo de cinco anos da data de aquisição, não há previsão de estorno do crédito escriturado em conta gráfica por decurso de prazo.

Isso porque, para que o fisco exija que o contribuinte tenha cinco anos para utilizar o valor do ICMS escriturado em conta-gráfica é necessária a ocorrência de operações com débito do imposto.

Assim, não poderá decair o direito ao crédito na hipótese de inexistência de débito que permita seu exercício, mediante compensação.

Por outro lado, quem recebe mercadoria não adquire direito de crédito contra o Estado, mas adquire o direito de abater do débito decorrente de operações de saídas o montante do ICMS cobrado nas operações anteriores.

Nas hipóteses em que impossibilitado o direito de abatimento de créditos por inocorrência de operações com débito, pode o Estado, a título de incentivo fiscal, prever outras maneiras de utilização.

No caso da consulente, segundo suas informações, o saldo credor de ICMS em conta gráfica decorre da realização de operações de saídas albergadas pelo diferimento do pagamento do ICMS, que é uma das hipóteses contempladas com a possibilidade de transferência a terceiros de que trata o art. 41 e seguintes do RICMS.

A partir do momento que o fisco enumera quais são as operações que geram crédito de ICMS acumulado está dando tratamento diferenciado aos contribuintes que as praticam em relação a outros que realizam operações que também geram saldo credor, porém não considerado como passível de utilização por transferência.

Portanto, não se pode deixar de mencionar que a transferência de créditos, cujo acúmulo se deu pela prática de operações de saídas abrangidas pelo diferimento, é uma faculdade dada ao contribuinte, que pode exercê-la ou não. No momento que opta em habilitar esse crédito é porque tem a intenção de transferi-lo a terceiro; caso contrário, o deixaria em conta-gráfica.

Partindo-se da premissa de que foi disponibilizado ao contribuinte o direito de transferir créditos acumulados a terceiros, entende-se que o exercício desse direito não é imprescritível, devendo ser exercido, diante da ausência de norma expressa acerca da matéria, no prazo de cinco anos contados da data do despacho de deferimento exarado nos processos de habilitação.

Sublinhe-se que, embora esse prazo não tenha sido mencionado na norma que trata da matéria, a conclusão de que o direito do contribuinte não é imprescritível decorre das demais regras tributárias que tratam de prazos decadenciais e prescricionais (artigos 150, 168, 173 e 174 do Código Tributário Nacional e art. 73 da Lei n. 11.580/1996). Ainda, cita-se o art. 102 da Lei n. 11.580/1996, que dispõe sobre o prazo de cinco anos para validade de regime especiais.

O prazo para transferência de créditos habilitados no SISCRED poderia ser inferior a cinco anos, caso constasse expresso na legislação. Por não ter sido fixado, cabe estabelecê-lo a partir das normas gerais tributárias que versam sobre prazos, haja vista que essas normas não permitem concluir que, em não havendo prazo expresso na legislação, teria o contribuinte um prazo eterno para exercer um direito.

Corrobora esse entendimento o disposto no art. 35 da Norma de Procedimento Fiscal n. 53/2009, que trata da Ficha de Autorização e Controle de Crédito – FACC, que prevê o prazo de cinco anos contados da emissão da nota fiscal de aquisição para que o contribuinte utilize créditos transferidos de sua conta gráfica para FACC, a fim de compensar com o débito de ICMS devido por ocasião da saída da mercadoria. É, também, esse prazo que dispõe o produtor rural para transferir créditos de ICMS para o adquirente da mercadoria, em operação abrangida pelo diferimento ou suspensão:

“Art. 35. O marco inicial para contagem do prazo decadencial para utilização do crédito fiscal em pagamento antecipado, no caso de estar lançado no livro fiscal ou apropriado na FACC ou na ECC e não tenha sido efetivamente utilizado pelo estabelecimento é de cinco anos da data de emissão da nota fiscal de aquisição do bem, mercadoria, insumo ou serviços sujeitos à legislação do ICMS (LC 87/96, art. 23, parágrafo único)”.

No caso de créditos acumulados, o prazo para efetivação da transferência não pode ser contado a partir da data de emissão do documento fiscal de aquisição, pois esse é o marco para início da contagem do período de acumulação dos créditos, nos termos do item 49 da Norma de Procedimento Fiscal n. 001/2009, antes transcrito.

Logo, considerando que nem o diploma regulamentar nem a norma de procedimento fiscal dispõem sobre o prazo de utilização de crédito homologado e disponibilizado no SISCRED, pelas razões expostas conclui-se que tem o contribuinte o prazo de cinco anos a partir da data do despacho de deferimento no processo de habilitação de crédito para exercitar seu direito de transferência.

Cita-se, ainda, por oportuno, excertos do Parecer Normativo COSIT nº 11, de 19 de dezembro de 2014, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que exarou entendimento acerca do prazo prescricional a ser observado pelo contribuinte de tributos na área federal, quando opta por compensar créditos decorrentes de ação judicial com débitos próprios, na via administrativa, em vez de recebê-los por meio de precatório ou requisição de pequeno valor.

Por não haver prazo expresso na legislação relativa à matéria, afirmou aquele órgão ser de cinco anos contados do trânsito em julgado da sentença que reconheceu o crédito ou da homologação da desistência de sua execução.

CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL

[...]

6.3. Na segunda, entretanto, não há prazo expresso na legislação. O prazo do art. 168 do CTN (ou do art. 169, a depender do caso) é o prazo para interpor a ação judicial. O que se analisa aqui é o prazo prescricional após a ação judicial que gera um crédito decorrente de tributo federal em favor de um contribuinte, vale dizer, o prazo prescricional para extinguir o débito do Fisco. Não há que se falar em extinção de crédito tributário ou anulação de ação condenatória de que trata o art. 168 do CTN. Entretanto, como a lei que disciplinou a forma de compensação de créditos decorrente de ação judicial (art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996) não dispôs sobre essa contagem (assim como fez com o prazo para homologação de cinco anos da Dcomp), cabe ao intérprete fazê-lo.

7. A tese de imprescritibilidade não pode prevalecer. Em prol da segurança jurídica, no direito tributário e processual tributário sempre há prazos extintivos para realizar um direito, pretensão ou ação, seja por parte do contribuinte, seja por parte da Administração Pública. A tese de imprescritibilidade estaria eivada de inconstitucionalidade, tendo em vista que a Constituição Federal traz expressamente os escassos casos em que ela ocorre.

[...]

Conclusão

[...]

14. Com base no exposto, conclui-se que:

a) O crédito tributário decorrente de ação judicial pode ser executado na própria ação judicial para pagamento via precatório ou requisição de pequeno valor ou, por opção do sujeito passivo, ser objeto de compensação com débitos tributários próprios na via administrativa.

b) Ao fazer a opção pela compensação na via administrativa, o sujeito passivo sujeita-se ao disciplinamento da matéria feito pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, especificamente a Instrução Normativa nº 1.300, de 2012, conforme § 14 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, e às demais limitações legais.

c) Para a apresentação da Declaração de Compensação, o sujeito passivo deverá ter o pedido de habilitação prévia deferido.

d) A habilitação prévia do crédito decorrente de ação judicial é medida que tem por objetivo analisar os requisitos preliminares acerca da existência do crédito, a par do que ocorre com a ação de execução contra a Fazenda Nacional, quais sejam, legitimidade do requerente, existência de sentença transitada em julgado e inexistência de execução judicial, em respeito ao princípio da indisponibilidade do interesse público.

e) O prazo para a compensação mediante apresentação de Declaração de Compensação de crédito tributário decorrente de ação judicial é de cinco anos, contados do trânsito em julgado da sentença que reconheceu o crédito ou da homologação da desistência de sua execução.

f) No período entre o pedido de habilitação do crédito decorrente de ação judicial e a ciência do seu deferimento definitivo, o prazo prescricional para apresentação da Declaração de Compensação fica suspenso no âmbito administrativo

g) O crédito habilitado pode comportar mais de uma Declaração de Compensação, todas sujeitas ao prazo prescricional de cinco anos do trânsito em julgado da sentença ou da extinção da execução, não havendo interrupção da prescrição em relação ao saldo.

h) Eventual mudança de interpretação sobre a matéria será aplicável somente a partir de sua introdução na legislação tributária.

No que estiver procedendo de forma diversa ao exposto na presente resposta, deverá a consulente observar o disposto no art. 664 do Regulamento do ICMS, que prevê o prazo de até quinze dias para os procedimentos ora esclarecido.

PROTOCOLO: 13.790.772-0.