A empresa, distribuidora de Gás Liquefeito de Petróleo - GLP, emitente de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, expõe na inicial o que segue.

Comercializa GLP envasado em vasilhames com capacidades diversas para contribuintes do ICMS, que em sua maioria são representantes que irão revendê-lo. O representante necessita possuir um estoque de vasilhames da marca representada, que farão parte do rodízio nas operações praticadas, os quais são enviados pela consulente à título de comodato, através de NF-e, amparado pela não incidência do ICMS prevista no inciso XVII do artigo 47 do Livro I do Regulamento do ICMS - RICMS/00, aprovado pelo Decreto n° 27.427/00. E, por ocasião da devolução dos vasilhames, os representantes, como contribuintes do ICMS, estão obrigados à emissão de Nota Fiscal.

Entretanto, a consulente afirma estar encontrando dificuldades por parte de alguns contribuintes no retorno dos vasilhames enviados em comodato, que alegam não poderem mais emitir Nota Fiscal, comumente em razão da empresa ter sido encerrada, não possuírem mais talões de notas fiscais, e até mesmo sendo os bens da consulente abandonados antes do efetivo retorno.

Para os casos em que o representante encontra-se com a situação de “Não Habilitado” ou “Baixado”, mas que continuam estabelecidos fisicamente, informa que sempre os orienta a comparecerem à repartição fiscal de sua jurisdição para buscar a regularização de sua situação fiscal, bem como solicitar a emissão de Nota Fiscal Avulsa, ou orientação de como proceder para a devolução do bem recebido em comodato. Porém, há situações em que o cliente já está com a empresa baixada, e outros que simplesmente abandonam os bens da consulente no local, impossibilitando-a de recuperar e retornar com os mesmos.

Considerando a falta de previsão para a emissão de Nota Fiscal (entrada) nessa situação, fica a consulente sem saber como proceder para recuperação dos seus bens. Para não perder parte do seu ativo imobilizado remetido ao cliente em comodato, quando isso ocorrer e não tendo como efetuar o retorno do bem, como alternativa, a consulente pretende emitir Nota Fiscal (entrada) desses bens em seu próprio nome, informando no campo Dados Adicionais, as informações relativas aos dados cadastrais do cliente com inscrição estadual baixada, ou que tenha desaparecido e abandonado os bens da consulente no local, tendo em vista que a SEFAZ-RJ passará a partir de julho/2015 a denegar NF-e no momento da sua emissão quando o contribuinte destinatário encontrar-se com a inscrição estadual em situação irregular (suspensa, impedida, baixada ou cancelada), conforme previsto no Decreto n° 45.267/15.

Isto posto, Consulta:

1) Está correto o procedimento que a consulente pretende adotar?

2) Não estando correto o entendimento da consulente, que procedimento poderá adotar para amparar o retorno dos vasilhames do seu ativo fixo?

A consulente pretende ainda que a presente consulta seja estendida a outra filial, estabelecida em Macaé, inscrição estadual 84.665.444.

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 07/08), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 15), bem como as informações relativas aos incisos I e II do artigo 3° da Resolução SEF n° 109/76 (fls. 18).

Resposta:

1) O empréstimo gratuito de coisa infungível, comodato, pressupõe a existência de um contrato, ainda que não solene, que gera para o comodatário a obrigação de restituir a coisa certa. Nos contratos de comodato,quando inerte o comodatário que, devidamente notificado, não restitui a coisa, é legítimo o direito do comodatário em buscar reaver o que lhe pertence.

Assim, nas hipóteses em que, por qualquer motivo, o comodatário não retorna com os bens objeto de comodato, mediante emissão de nota fiscal de devolução, tendo reavido seus bens, para fins de transporte dos mesmos em retorno, cabe à consulente (comodante) providenciar a emissão da respectiva Nota Fiscal Avulsa, em nome da pessoa responsável pela recuperação dos bens, de acordo com as normas da unidade da Federação respectiva, ou outro documento que a substitua. E, por ocasião da entrada do referidos bens em seu estabelecimento deverá ser emitida NF-e (entrada), em seu nome, conforme previsto no inciso I do artigo 3° do Anexo I, Livro VI, do Regulamento do ICMS - RICMS/00, aprovado pelo Decreto n° 27.427/00, referenciando a Nota Fiscal Avulsa. Ressaltamos que a NF-e (entrada) emitida nos termos do referido dispositivo regulamentar não é documento hábil para o transporte interestadual dos bens, ex-vi, item 1, § 1°, do artigo 54 do Convênio SN°/70, e inciso I, § 2°, do mesmo artigo do RICMS/00.

A Nota Fiscal Avulsa, ou o documento que a substitua, bem como a NF-e (entrada), devem conter as indicações previstas no artigo 35 do Anexo XIII, Parte II, da Resolução SEFAZ n° 720/14.

No tocante aos efeitos fiscais da insolvência do comodatário, observe que ao beneficiar-se da não incidência do ICMS prevista no inciso XVII do artigo 47 do Livro I do RICMS/00, a consulente assumiu a obrigação de retornar com o bem. Assim, na hipótese da fiscalização constatar o não retorno dos bens objeto de comodato, poderá exigir o ICMS não incidente na operação, exceto quando adotadas as providências estabelecidas nos artigos 102 a 106 do Anexo XIII, Parte II, da Resolução SEFAZ n° 720/14.

No tocante a extensão desta consulta a outra filial, informamos que as soluções dadas em processo de consulta têm efeitos normativos para todos os contribuintes em idênticas situações, mas só produzem os efeitos previstos nos artigos 162 e 163 do Regulamento do Processo Administrativo-Tributário, aprovado pelo Decreto n° 2.473/79 ao estabelecimento que a formalizou.

Por fim, fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou caso seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 23 de julho de 2015.