I – RELATÓRIO

Preliminarmente, constatamos que a repartição fiscal não incluiu a inscrição estadual da consulente dentre as que estavam sob ação fiscal no despacho de fls. 182. Confirmamos essa informação por e-mail. Cumpre ressaltar que os efeitos das consultas são pessoais, restringindo-se à consulente de fato, principalmente no que tange a eventuais interpretações da legislação tributária, que não se aplicam (ou podem não ser aplicadas) às demais filiais da empresa. Consequentemente, a decisão por não conhecimento da consulta foi anulada, conforme fls. 184. Passamos então a responder a presente consulta, em primeira instância, permitindo à consulente a apresentação de recurso, caso lhe convenha.

O processo encontra-se instruído com cópias reprográficas que comprovam a habilitação do signatário da inicial para peticionar em nome da empresa (fls. 12 a 19). Constam, às fls. 30 a 32, cópias de documentos que comprovam o pagamento da TSE - Taxa de Serviços Estaduais. O processo foi formalizado no GAC, e remetido para a AFE 05 – Siderurgia, Metalurgia e Material de Construção em Geral, de jurisdição da consulente, que indiretamente retificou, às fls. 182, a informação de fls. 22, que a empresa se encontrava sob ação fiscal, à época do protocolo do presente administrativo.

A consulente, sediada no município do Rio de Janeiro, acima identificada, vem solicitar esclarecimentos desta Superintendência acerca dos procedimentos associados à incorporação de empresas. Informa que exerce diversas atividades de apoio à produção e a extração de petróleo e gás natural, e expõe na inicial que pretende “em futuro próximo” incorporar outra empresa, também com atividade de apoio à produção e exploração de O&G, que conta com algumas filiais, e questiona, principalmente, quanto ao aproveitamento de saldos credores das incorporadas.

Após diversas considerações, que irão se repetir nas perguntas, formulou a seguinte CONSULTA, às fls. 09 e 10 (sic):

“1) Partindo-se da premissa que a incorporação transfere direitos e obrigações, havendo, consequentemente, o direito à manutenção de saldos credores acumulados de ICMS dos estabelecimentos da BJ Services a serem incorporados na Baker, questiona-se quanto a necessidade de serem observados outros procedimentos ou exigências para transmissão dos saldos credores acumulados, além da necessidade de serem mantidas ativas e operantes as filiais incorporadas detentoras de tais saldos.

2) Para formalizar a manutenção dos saldos credores acumulados de ICMS dos estabelecimentos da BJ Services a serem incorporados na Baker – filiais incorporadas que não sejam extintas -, é necessário realizar a emissão de alguma nota fiscal?

2.1) Qual procedimento deve ser levado à efeito, especialmente pelo fato de que a nova filial da Baker, representativa de estabelecimento anterior da BJ Services, será constituída no mesmo ato de incorporação da BJ Services pela Baker e ainda não possuirá inscrição estadual?  Em outras palavras, como emitir notas fiscais em um contexto em que ainda não existe o número de nova inscrição estadual da nova filial da Baker que representará e dará continuidade ao estabelecimento anterior da BJ Services?

2.2) Caso a manutenção de saldos credores acumulados de ICMS deva ser formalizada com a emissão de notas fiscais, deve ser indicado o CFOP 5.602? A indicação de informações acerca da incorporação no campo “informações complementares” da nota fiscal é suficiente? Como deve ser preenchida a referida nota e como deve ser refletida tal transferência nas demais obrigações acessórias?

3) No que tange às transferências de bens integrantes do ativo imobilizado e eventuais estoques no curso do processo de incorporação, em que a filial incorporada não seja extinta à ocasião da incorporação, entendemos que não há necessidade  de emissão de nota fiscal de transferência, uma vez que, tecnicamente, o referido estabelecimento da incorporada será integralmente mantido na incorporadora. Poderia confirmar esse posicionamento?

3.1) Por outro lado, caso a SEFAZ/RJ entenda de forma diversa (ou seja, tenha posição no sentido de que haveria necessidade de emissão de nota fiscal nesse caso), como deveria ser emitida tal nota fiscal (CFOP, informações complementares, etc)?  Tal exigência também se aplicaria mesmo nas hipóteses em que não há movimentação física dos bens?

4) No caso de transferência de bens de uma filial da BJ Services para uma filial da Baker, com a extinção da filial da BJ Services na incorporação, será necessário emitir nota fiscal de transferência? Caso a resposta seja positiva, como deve ser emitida tal nota fiscal (CFOP, informações complementares, etc)?  Poderia confirmar se deve ser indicado o CFOP 5949 e as seguintes naturezas de operação: transferência de saldo de inventário da empresa incorporada para empresa incorporadora; transferência de saldo de consumíveis operacionais da empresa incorporada para empresa incorporadora; transferência de saldo de consumíveis administrativos da empresa incorporada para empresa incorporadora; transferência de ativo fixo da empresa incorporada para empresa incorporadora?

5) Entendemos que não haveria que se falar em tributação dos bens transferidos em decorrência da incorporação, ainda que haja movimentação física, tendo em vista não haver circulação jurídica de mercadorias, tal como preceitua o artigo 47, inciso VII, item 1, do Livro I, do RICMS/RJ. Este entendimento está correto?

6) O § 3º do artigo 19, do Anexo I, da Parte II, da Resolução SEFAZ n.º 720/2014, determina que, quando for necessária a coexistência de duas inscrições na condição de habilitadas no mesmo local, em razão de reorganização societária, o fato deve ser comunicado previamente à repartição fiscal.  Tal situação efetivamente ocorrerá no caso em exame. Há algum formulário específico para a formalização de tal comunicação? Como devemos proceder?

7) Em relação ao SPED, como proceder no caso em que a nota fiscal tenha sido inicialmente emitida em nome da BJ Services e que retorne posteriormente à incorporação (p.ex. no caso de ativos utilizados em prestação de serviços)? Como tais notas devem ser escrituradas? A indicação de informações acerca da incorporação no campo “informações complementares” da nota fiscal, sem a menção da chave de registro da nota fiscal emitida em nome da BJ Services, é suficiente?

8) Como proceder em relação à procedimentos especiais/operações iniciadas em nome da BJ Services e ainda não finalizadas, principalmente no que se refere à guarda de equipamentos? Entendemos que tais operações podem/devem ser concluídas posteriormente, com o consequente “fechamento” da operação com uma nota de devolução para a filial da Baker.  Poderia confirmar este entendimento?  Qual tratamento deve ser conferido a tais operações após a incorporação?  Como deve ser emitida tal nota fiscal (CFOP, informações complementares, etc) e como deve ser devidamente refletida nas obrigações acessórias pertinentes (SPED, EFD, GIAs, etc.)?

9) Nos casos em que um terceiro tenha recebido nota fiscal de remessa da BJ Services, como deve ser feito o retorno para o estabelecimento da Baker (remessas para reparo, locação, etc)?  Como tal nota deve ser emitida e como a operação deve ser devidamente refletida nas obrigações acessórias pertinentes (por exemplo, SPED, Escrituração Fiscal Digital (EFD ICMS IPI), GIAs)?  A indicação de informações acerca da sucessão societária no campo “informações complementares” da nota fiscal, sem a menção da chave de registro da nota fiscal emitida ainda em nome da BJ Services, é suficiente?

11) Existe alguma obrigação acessória adicional que não tenha sido pontuada anteriormente e que necessite ser atendida?”

II – ANÁLISE e FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, cumpre ressaltar que a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenadoria de Consultas Jurídico Tributárias abrange a interpretação da legislação tributária fluminense em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora. Assim como, não cabe à CCJT a verificação da veracidade dos fatos narrados, presumindo-se corretas as informações e documentos apresentados pela consulente.

Iniciamos com a reprodução do artigo 132 e parte do artigo 133 do Código Tributário Nacional:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
Reproduzimos abaixo alguns dispositivos do Anexo I da parte II da Resolução n.º 720/2014, que trata do cadastro de contribuintes de ICMS, no Rio de Janeiro:

Art 16.

...

§ 3.º Cada inscrição estadual corresponderá a seu exclusivo CNPJ, não sendo admitida a vinculação de mais de uma inscrição estadual a um mesmo CNPJ.

...

Art. 19. Nos casos de fusão, incorporação ou cisão de empresas, deverá ser solicitada:

I - a baixa da inscrição estadual dos estabelecimentos extintos em razão da fusão, incorporação ou cisão, observado o disposto no art. 46 deste Anexo, sob pena de impedimento da inscrição estadual nos termos do inciso I, “b”, do caput do art. 55 deste Anexo;

II - nova inscrição estadual para os estabelecimentos da empresa sucessora, resultantes do processo de fusão, incorporação ou cisão.

§ 1.º A baixa de que trata o inciso I do caput deste artigo deverá ser solicitada por representante da empresa sucessora.

§ 2.º Será considerada como data do encerramento das atividades dos estabelecimentos sucedidos a do registro, no órgão competente, do ato de incorporação, fusão ou cisão.

§ 3.º Quando, no intervalo de tempo entre a análise do pedido da nova inscrição e o pedido de baixa da inscrição anterior, for necessária a coexistência de duas inscrições na condição de habilitadas no mesmo local em razão da reorganização societária, o fato deverá ser comunicado previamente à repartição fiscal, a fim de ser viabilizado o deferimento da nova inscrição.

§ 4.º O descumprimento da obrigação prevista no inciso I do caput deste artigo acarretará impedimento da inscrição do estabelecimento principal da empresa sucessora, nos termos do inciso XVII do caput do art. 55 deste Anexo.

Também relacionados ao assunto objeto da consulta, destacamos:

 - o Inciso VII do artigo 40 da Lei nº 2.657/1996, que dispõe que o ICMS não incide com mercadoria, na saída para estabelecimento localizado neste estado ou na transmissão de sua propriedade, decorrente da transferência de estoque de uma sociedade para outra, em virtude de transformação, fusão, cisão ou incorporação; e na aquisição do estabelecimento. Disposição semelhante se encontra no artigo 47 do Livro I do Regulamento do ICMS.

- o Inciso XXV do artigo 40 da Lei nº 2.657/1996, que prevê a não incidência do imposto de saída de bem do ativo permanente e de material de uso ou consumo para outro estabelecimento da mesma empresa, ainda que em operação interestadual; e

- o artigo 43 do Livro VI do RICMS-RJ/2000, que determina a responsabilidade do sucessor na guarda de documentos, livros e arquivos da sucedida.

Em relação ao cadastro de contribuintes, as empresas devem observar o disposto no artigo 19 do Anexo I da Parte II da Resolução n.º 720/2014. A incorporadora deve pedir nova inscrição para os estabelecimentos das incorporadas, vinculadas ao seu CNPJ, assim como deve ser pedida a baixa das inscrições anteriores vinculadas ao CNPJ da empresa incorporada. Ressaltamos que a legislação permite a coexistência das duas inscrições no mesmo local, por certo período de tempo, justamente para efetivação dos procedimentos necessários à incorporação e a transferência das mercadorias, insumos, ativos, etc.

A legislação estadual é clara sobre a não incidência de ICMS na transmissão da propriedade de mercadorias decorrentes de transferência de estoques de uma sociedade para outra, em virtude de fusão, cisão ou incorporação. Em relação aos bens do ativo, a princípio, o caso muda de figura, pois a não incidência prevista no Inciso XXV do artigo 40 da Lei é restrita a transferências entre estabelecimentos da mesma empresa. Esta situação só se configurará quando forem concedidas as novas inscrições estaduais para as incorporadas, vinculadas ao CNPJ da incorporadora. . Entretanto, entendemos que para os casos de sucessão empresarial e societária devemos estender o conceito de mercadoria citado no inciso VII do artigo 40 da Lei n.º 2.657/1996, ampliando-o para considerar a totalidade dos bens, incluindo os bens do ativo como “mercadoria” também. Não faz sentido a não incidência apenas para os insumos e estoque de mercadorias comercializadas, e tributação normal na transferência de titularidade apenas dos bens do ativo. Corroborando com esse entendimento, a Lei Complementar n.º 87/96, no seu Inciso VI do artigo 3º determina a não incidência de ICMS em operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie. Ou seja, a legislação federal não faz diferenciação entre mercadorias e bens de ativo fixo na disposição sobre a não incidência de ICMS nas operações decorrentes de transferência de titularidade. Em suma, entendemos que não incide ICMS nesse tipo de operação.

Entretanto, ao permitirmos a não incidência do imposto na transferência de titularidade de bens de ativo, emerge um novo questionamento, acerca da possibilidade ou não de aproveitamento do crédito remanescente referente à entrada anterior destes bens nos estabelecimentos da empresa que vai ser incorporada. Entendemos que o incorporador, ao “adquirir” a incorporada passa a ter direito a todos os bens e haveres assim como passa a ser responsável por todos os débitos, dívidas e obrigações. E o direito ao crédito relativo à entrada de ativo fixo é um dos “ativos” da incorporada, tendo sido, provavelmente, “precificado” no ajuste comercial de que decorreu a incorporação. Esclarecemos que o direito ao crédito da entrada dos bens do ativo fixo é restrito ao número de parcelas faltantes para completar a quantidade máxima de parcelas mensais de que trata o parágrafo 7º do artigo 33 da Lei n.º 2.657/1996. Deve ser mantida sua regular escrituração no Livro CIAP e observada toda a legislação relacionada.

Entendemos que a emissão de documentos fiscais para acobertar as operações de transferência de titularidade é obrigatória. Quando a legislação menciona não incidência em determinada operação, conclui-se que ocorre uma operação, e como qualquer operação deve ser acobertada por documento fiscal. Devem ser emitidos documentos fiscais, relacionando todos os bens que estão passando por transferência de titularidade, sem destaque do imposto, devido a não incidência, inclusive para os bens do ativo fixo.

Quanto ao CFOP, não existe um específico para a incorporação, entretanto, podemos usar o 5.928 - Lançamento efetuado a título de baixa de estoque decorrente do encerramento da atividade da empresa, para as transferências de titularidade dos insumos e mercadorias comercializáveis. Para os bens do ativo deve ser utilizado o 5.949 – outra saída não especificada. No campo de natureza da operação dos documentos fiscais deve constar a transferência de titularidade ou trespasse (de estoque, de insumos, de bens do ativo, etc.) em função de incorporação.

Quanto às operações iniciadas por uma empresa, mas com desfecho após a efetivação da incorporação, como não existe regulamentação específica, e a sucessora responde pela sucedida, entendemos que os documentos fiscais de remessa e/ou retorno podem ser emitidos já consignando como destinatária a sucessora, bastando uma menção de que a remessa ou o retorno está se dando para a sucessora em virtude de incorporação da empresa original.

Em relação às aquisições realizadas pela sucedida cujas entregas se darão para a sucessora, tributariamente, como o fato gerador do imposto só ocorre na saída das mercadorias, basta o remetente informar como destinatária a sucessora. Caso deseje, para fins comerciais, o remetente pode mencionar a incorporação no campo de informações complementares, assim como os dados do pedido comercial em nome da sucedida, ou ainda eventuais pagamentos efetuados previamente em nome da sucedida.

Seguimos com o Livro III do RICMS/RJ que disciplina o uso e a transferência de saldos credores acumulados. O TÍTULO I trata da compensação de saldos credores entre estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no estado. O TÍTULO II trata da utilização dos saldos credores decorrentes de operações de exportação. Finalmente, o TÍTULO III trata dos demais saldos credores.  

No caso de incorporações, entendemos que devem ser aplicadas as disposições do Titulo I, abaixo reproduzido, durante a coexistência de inscrições estaduais de um determinado estabelecimento. A inscrição sucedida deverá, antes do pedido de baixa, emitir NF-e, transferindo seus créditos acumulados, destinada à inscrição sucessora daquele determinado estabelecimento. Ressaltamos que estabelecimentos com a inscrição estadual baixada não podem transferir créditos, e, portanto, a transferência dos créditos deve ocorrer no período da coexistência das inscrições. Deve ser utilizado o CFOP 5.601 e a natureza de operação seria transferência de saldo credor acumulado decorrente de incorporação. Esta inscrição sucessora é que poderá, posteriormente, repassar, para outros estabelecimentos da mesma empresa (mesma raiz de CNPJ), os créditos conforme disciplinado no título I do Livro III do RIMCS/00.  Ressaltamos apenas a limitação, dada pelo parágrafo único do artigo 1º, do valor ao saldo devedor apurado pelo destinatário.

Art. 1º - Para a compensação de saldos credores e devedores entre estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado, prevista nos §§ 8º e 9º, do artigo 26, do Livro I, o contribuinte deve emitir Nota Fiscal no último dia do período de apuração, contendo:

I - como natureza da operação: transferência de crédito;

II - no quadro "Destinatário/remetente": a indicação completa do estabelecimento destinatário;

III - no corpo da Nota Fiscal, no quadro "Dados do Produto", a seguinte expressão: "Nota Fiscal emitida para transferência de crédito entre estabelecimentos da mesma empresa - § 8º, do artigo 33, da Lei 2657/96";

IV - no quadro "Cálculo do Imposto", no campo "Valor Total da Nota": o valor do crédito a transferir.

Parágrafo único - A transferência do saldo credor fica limitada ao saldo devedor apurado pelo destinatário.

Art. 2º - A Nota Fiscal de que trata o artigo anterior deve ser lançada:

I - pelo emitente: na coluna "Observações" do livro Registro de Saídas, devendo o valor ser abatido do saldo credor do período, no campo "Observações" do livro Registro de Apuração do ICMS;

II - pelo destinatário: no campo "Outros Créditos" do livro Registro de Apuração do ICMS.

III – RESPOSTA

Quanto ao questionamento 1, respondemos que durante a coexistência das inscrições de um determinado estabelecimento devem ser emitidas NF-e transferindo os insumos, as mercadorias, em estoque, os bens de consumo e os bens do ativo fixo para a nova inscrição do estabelecimento, todas sem incidência de ICMS. Deve ser emitida também uma NF-e de transferência de crédito.

Quanto ao questionamento 2 respondemos que os procedimentos de transferência de insumos, mercadorias, ativo, crédito acumulado, etc. devem ocorrer durante o período de coexistência das inscrições estaduais do local, mediante emissão de documentos fiscais. Utilizar o CFOP 5.601 para a transferência do crédito entre as inscrições coexistentes do mesmo local.

Quanto ao questionamento 3, respondemos que a inscrição estadual da incorporada deve ser baixada e deve ser emitida NF-e para transferir a titularidade dos bens do ativo para a nova inscrição estadual do local, mesmo que não haja movimentação física dos bens. Utilizar o CFOP 5.949, mencionando o processo de incorporação nos dados complementares.

Quanto ao questionamento 4, respondemos que devem ser emitidas NF-e para a transferência de titularidade. Pode ser utilizado o CFOP 5.928 ou o 5.949, mencionando o processo de incorporação nos dados complementares.

Quanto ao questionamento 5, respondemos que está correto o entendimento da consulente. As transferências entre as inscrições coexistentes são sem incidência de ICMS.

Quanto ao questionamento 6, respondemos que encontra-se PREJUDICADA, pois trata-se de questão operacional relativa ao sistema de cadastro, que só poderá ser respondida pelos seus gestores. Não existe formulário para pedido de coexistência de inscrição. Os pedidos de inscrição são feitos exclusivamente via internet.

Quanto aos questionamentos 7, 8 e 9, respondemos que os bens/mercadorias em questão devem ter sua titularidade alterada mediante a emissão de NF-e, previamente, durante a coexistência das inscrições estaduais do local. No retorno dos bens/ mercadorias, o fornecedor ou prestador do serviço deve emitir NF-e contra a nova inscrição estadual, mencionando que o retorno está ocorrendo contra a nova inscrição em virtude de incorporação, nas informações complementares. Deve ser mencionado também o número do documento fiscal da remessa inicial pela incorporada, bem como sua chave de acesso. O documento fiscal do retorno deve ser regularmente escriturado na EFD da nova inscrição e constar de todas as declarações e obrigações acessórias que a mesma estiver obrigada.

Quanto ao questionamento 11, respondemos que se encontra PREJUDICADA, pois não temos como pontuar quais obrigações acessórias que as sucessoras encontram-se sujeitas..

CCJT, em 19  de novembro de 2018.