Senhor Secretário:

A empresa em epígrafe, tendo sido fiscalizada em 31/10/92 em sua filial de Tangará da Serra e tendo na dita fiscalização lavrado Auto de Infração nº .... que em seu bojo constatou a utilização por parte da consulente de créditos referentes Entradas de mercadorias (Insumos Agrícolas) que estariam segundo a fiscalização "Isentas" na forma do Artigo 42 combinado com o artigo 40 das Disposições Transitórias do RICMS/MT acrescidos pelo artigo 2º do Decreto 1.577 de 09/06/92 e o artigo 36, inciso I da Lei 5.419/88 e tendo em vista que o procedimento adotado naquela filial é o mesmo adotado por esta filial identificada acima, PERGUNTA-SE?

1-) O procedimento adotado pelo artigo 40 e 42 do Decreto 1.577, de 09.06.92, não fere o princípio da não cumulatividade?

2-) Tendo em vista o disposto no artigo 176 do CTN, que é Lei Complementar Tributária, comanda que a isenção poderá ser concedida apenas através de Lei, como é que o Estado de Mato Grosso a concede via decreto? É legal tal concessão?

3-) Também do CTN diz o artigo 177, que salvo disposição de Lei em contrário, a isenção não é extensiva:

II - Os tributos instituídos posteriormente a sua concessão, no caso em tela, a empresa já tinha efetuado a operação, isto e, as compras das mercadorias objeto da pseudo - isenção, assim não estaria a Legislação contida no decreto ferindo tal princípio de ordem legal superior?

4-) A "Isenção" contida no artigo 40 e 42 do Decreto 1.577 de 09/06/92 não estaria encobrindo uma inconstitucional cumulatividade de ICMS?

5-) Como o princípio federativo se comportaria, se a "isenção" fosse legal, vez que pessoas e Empresas domiciliadas em outros Estados que não o Mato Grosso, seriam beneficiados por tal situação.

6-) O princípio da capacidade contribuitiva não estaria sendo ferido pela suposta isenção?

É a consulta.

1- O princípio da não cumulatividade se caracteriza pelo fato de que o imposto a ser pago resulta da diferença entre o imposto devido nas saídas de mercadorias do estabelecimento e o cobrado nas operações anteriores.

Assim, entendemos que as disposições dos artigos 40 e 42, das Disposições Transitórias, do RICMS, não ferem, em momento algum, o princípio da não cumulatividade. Isto porque, se por um lado, a entrada dos insumos agrícolas é tributada, com base de cálculo reduzida em 50% (artigo 40), por outro lado, a saída é isenta (artigo 42).

Por outro lado, a regra de anulação de credito tem origem na própria Constituição Federal. Senão Vejamos:

"Artigo 155 - ...

(...)

§ 2º - ...

(...)

II - a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) ...

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores,

(...)."

O Convênio ICM 66/88, que fixou normas para regular provisoriamente o ICMS, face ao disposto no artigo 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no artigo 32 do seu Anexo Único recepciona a mesma regra, como também a Lei Estadual nº 5.419, de 27.12.88, em seu artigo 36, o que convenhamos não poderia ser diferente.

2- A Lei Complementar nº 24, de 07.01.75, dispõe sobre a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas a circulação de mercadorias e de outras providências, em seus arti-gos 1º e 4º preceitua que:"Artigo 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios, celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta lei. (Sem grifos no original)

"Artigo 4º - Dentro do prazo de 15 dias contados da publicação dos Convênios no Diário Oficial da União, e independente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada unidade da Federação publicará Decreto, ratificando ou não os convênios celebrados, considerando ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo assinalado neste artigo." (sem grifos no original).

O Conselho Nacional de Política Fazendária, nos termos da Lei Complementar nº 24 de 07.01.75, celebrou o Convênio ICMS 36/92 - Reduz a base de cálculo do ICMS na saída dos insumos agropecuários que especifica - em sua cláusula terceira dispõe que:

"(...)"

Cláusula Terceira - Ficamos Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução de base de cálculo ou isenção do ICMS às operações internas dos produtos arrolados nas Cláusulas anteriores nas condições ali estabelecidas.

Evidencia-se, assim, pelos dispositivos supracitados, a perfeita legalidade do Decreto 1.577.

3 - O Código Tributário Nacional, aprovado pela Lei 5.172, de 25.10.66, dispõe em seu artigo 177, que:

"Artigo 177 - Salvo disposições de lei em contrário, a isenção não é extensiva:

I - às taxas e as contribuições de melhoria

II - aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão.

(Sem grifos no original).

O Convênio ICMS 36/92, cujo teor foi introduzido na legislação matogrossense através do Decreto 1.577, não institui imposto, mas sim, concedeu benefícios de redução de base de cálculo e isenção, conforme a operação seja interestadual ou interna, relativamente aos insumos agrícolas.

É a regra de anulação do crédito quando a operação posterior se der ao abrigo da isenção e constitucional, como já demonstrado no item 1.

4 - Respondia no item 1.

5 - A isenção como vimos no item 2, é perfeitamente legal e não fere o princípio federativo, visto que o favor legal concedido pelo Convênio ICMS 36/92 foi inserido no RICMS, Disposição Transitórias, artigos 40 e 42 através do Decreto 1.577/92.

6 - Não. A isenção foi estendida à todos que comercializam com os produtos nela especificados, não sendo feita nenhuma restrição.

Informamos, à título de esclarecimento, que o Convênio 36/92 teve seus efeitos prorrogados até 31.12.93 pelo Convênio ICMS 148/92.

É a informação, S.M.J.

Cuiabá-MT, 29 de março de 1993.

TANIA M. F. C. BRANCO ALMEIDA
FTE

DE ACORDO:

JOÃO BENEDITO GONÇALVES NETO
ASSESSOR DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS