A consulente, sediada no estado de São Paulo, questiona se o produto marshmallow, espécie de confeito, classificado na NCM 1704.90.90, encontra-se sob a égide da substituição tributária prevista no art. 133 do Anexo X do RICMS.

Aduz que referida mercadoria não se confunde com bombons, e não está sujeita à aludida sistemática, pois não se encontra relacionada, pela sua classificação fiscal e respectiva descrição, no dispositivo regulamentar pertinente a esse regime, citando, para corroborar seu entendimento, o disposto na Resolução CNNPA nº 12/1978, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, e na Tabela do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI.

RESPOSTA

Registre-se, inicialmente, que este Setor tem reiteradamente manifestado que para determinada mercadoria se sujeitar à sistemática da substituição tributária deve constar relacionada, pela sua classificação fiscal e respectiva descrição, no Anexo X do RICMS.

Além disso, tem se pronunciado no sentido de que cabe ao contribuinte aplicar a correta classificação fiscal aos produtos que comercializa, competindo à Secretaria da Receita Federal do Brasil dirimir eventuais dúvidas a esse respeito.

Especificamente em relação ao marshmallow, a alínea “r”, item 4, da Resolução CNNPA nº 12/1978, da Anvisa, o define como sendo uma espécie de confeito, similar às balas e caramelos, diferenciando-o, inclusive, de bombons, cuja definição pertinente é inclusive tratada em dispositivo específico contido nessa mesma resolução:

“RESOLUÇÃO – CNNPA Nº 12, DE 1978

A Comissão Nacional de Normas e Padrões para Alimentos, em conformidade com o artigo nº 64, do Decreto-lei nº 986, de 21 de outubro de 1969 e de acordo com o que foi estabelecido na 410ª. Sessão Plenária, realizada em 30/03/78, resolve aprovar as seguintes NORMAS TÉCNICAS ESPECIAIS, do Estado de São Paulo, revistas pela CNNPA, relativas a alimentos (e bebidas), para efeito em todo território brasileiro. À medida que a CNNPA for fixando os padrões de identidade e qualidade para os alimentos (e bebidas) constantes desta Resolução, estas prevalecerão sobre as NORMAS TÉCNICAS ESPECIAIS ora adotadas.

BALAS, CARAMELOS E SIMILARES

1. DEFINIÇÃO

Denominam-se balas e caramelos as preparações à base de pasta de açúcar fundido, de formatos variados e de consistência dura ou semidura, com ou sem adição de outras substâncias permitidas.

[…]

4. CARACTERÍSTICAS GERAIS

As balas, caramelos e similares devem ser confeccionadas com matéria prima sã, limpa, isenta de matéria terrosa, parasitos e detritos animais ou vegetais. As balas de goma e de goma de amido podem ser revestidas por açúcar cristalizado. As pastilhas devem apresentar superfície lisa e homogênea. É permitido, nas pastilhas, o emprego de amido ou dextrina, no teor máximo de 5%. No revestimento dos confeitos é permitido o emprego de pequenas porções de cera, estearina, óleos vegetais comestíveis puros. Não é tolerada a adição de substancias corantes e essências de qualquer natureza no preparo de balas e caramelos de frutas, de leite, chocolate, café, coco, mel e ovos, com exceção de vanilina.Incluem-se nesta Norma, entre outros, o seguinte:[…]

r) "marsh mallow" – massa batida preparada por mistura de açúcares, gelatina ou albumina do ovo e adicionada de aromatizantes; o produto deve apresentar textura leve e porosa;”.

O Wikipédia, a respeito desse produto, aponta o seguinte:

“O marshmallow é um confeito que, em sua forma moderna, consiste de açúcar ou xarope de milho, clara de ovo batido, gelatina previamente amolecida em água, goma arábica e flavorizantes, batidos até tomarem uma consistência esponjosa. A receita tradicional usava um extrato da raiz mucilaginosa da planta marshmallow, uma erva arbustífera (Althaea officinalis), em vez de gelatina; a mucilagem desempenhava o papel de antitussígeno”.

Na TIPI, por sua vez, acerca do código 1704.90.90 da NCM, verifica-se que:

“TIPI

NCM               DESCRIÇÃO

17.04             Produtos de confeitaria sem cacau (incluindo o chocolate branco).

1704.10.00   Gomas de mascar, mesmo revestidas de açúcar

1704.90         Outros

1704.90.10   Chocolate branco

1704.90.20   Caramelos, confeitos, dropes, pastilhas, e produtos semelhantes

1704.90.90   Outros”.

E nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, em relação à posição 17.04 da NCM, consta que:

“17.04            Produtos de confeitaria sem cacau (incluindo o chocolate branco).

1704.10 –     Gomas de mascar, mesmo revestidas de açúcar

1704.90 –    Outros

(Texto oficial de acordo com a IN RFB nº 1.260, de 20 de março de 2012)

Esta posição engloba a maior parte das preparações alimentícias com adição de açúcar, comercializadas no estado sólido ou semissólido, em geral prontas para consumo imediato, conhecidos por produtos de confeitaria”.

Já o Regulamento do ICMS, em relação ao código

1704.90.90 da NCM, no seu Anexo X, ao tratar da substituição tributária nas operações com produtos alimentícios, assim dispõe em seus arts. 133 e 135:

“Art. 133. Ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, que promover a saída dos produtos relacionados no art. 135 com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Parágrafo único. A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado nos Estados do Amapá, Mato Grosso, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas (Protocolos ICMS 188/2009, 108/2013, 120/2013, 148/2013 e 166/2013).

[...]

Art. 135. Nas operações com os produtos a seguir relacionados, com suas respectivas classificações na NCM, devem ser considerados os seguintes percentuais de margem de valor agregado:

I – chocolates

POSIÇÃO      CEST            NCM/SH            DESCRIÇÃO

9                     17.008.00      1704.90.90       Bombons, inclusive à base de chocolate branco sem cacau”.

Portanto, a partir das definições e premissas anteriormente transcritas, conclui-se que o marshmallow, NCM 1704.90.90, espécie de confeito, que não se confunde com bombons, não está sujeito à sistemática da substituição tributária, pois não se encontra relacionado, pela sua classificação fiscal e respectiva descrição, no Anexo X do RICMS, com redação vigente a partir de 1º de janeiro de 2016.

Desse modo, correto o entendimento da consulente.

PROTOCOLO: 13.869.139-0.