INFORMAÇÃO Nº 111/2007–GCPJ/SUNOR......, com sede na Cidade de ......, na ....., no Estado de ....., inscrita no CNPJ sob o nº ......, inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo sob o nº ......, por seus procuradores com escritório na Rua ....., nº ....., ......, Cuiabá/MT, formula consulta sobre a exigibilidade do ICMS em razão da falta de baixa de GTM - Guia de Trânsito de Mercadorias. Para tanto, em síntese, expõe:

Dos Fatos

01) A consulente acima qualificada "tem suas atividades voltadas para a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de mercadorias" (F.2);

02) A consulente adquiriu no dia 26.01.2006 um caminhão de placa KAC ..... (F.3);

03) "Da primeira vez que o veículo da consulente transitou pelo Estado de Mato Grosso transportando mercadorias com destino a outra unidade da federação, agentes de fiscalização da SEFAZ/MT, lotados nos Postos Fiscais de divisa, constataram a existência da GTM 68726, de 11.03.2000, pendente de baixa nos sistemas da SEFAZ/MT" (Fl.3);

04) A GTM em referência foi emitida para acobertar quatro notas fiscais e totalizam R$ 27.246,02 (F.3);

05) "Os agentes do fisco mato-grossense dos postos fiscais de divisas têm criado óbices para a emissão de guias para acobertar o trânsito pelo território do Estado de Mato Grosso das mercadorias transportadas pela consulente, em função da falta de baixa da GTM nº 68.726 nos sistemas da SEFAZ/MT" (F.3);

06) "Por diversas vezes cogitaram não mais emitir guia de trânsito alguma, enquanto não for providenciada a baixa da GTM nº 68.726 ou enquanto não for pago o tributo àquelas mercadorias" (Fl.3);

Da legislação aplicável à espécie

07) Discorre sobre o Decreto nº 1562/2003, que trata do controle fiscal do trânsito de mercadorias no Estado de Mato Grosso (F. 3/5);

08) Conclui que "a baixa na GTM por ocasião da passagem pelo último posto fiscal de saída do Estado comprova o efetivo trânsito da mercadoria por Mato Grosso, sem que sobre tal operação incida qualquer exação tributária" (F.5);

09) Sem a respectiva baixa na GTM, "o fisco presume que a referida mercadoria foi comercializada dentro do Estado de Mato Grosso" (F.5);

10) Afirma que tal presunção é acompanhada da cobrança do ICMS correspondente, incidente sobre a operação (F.5);

11) Transcreve o artigo 5º do Decreto 1562/203 (F. 5/6);

12) Diz que segundo o artigo 5º do Decreto 1562/203, o transportador estará sujeito à lavratura de auto de infração e imposição de multa (F. 6);

Da Interpretação da Consulente

13) A consulente não é parte legítima para suportar a exação tributária em relação à GTM nº 68.726, pois não transportou as mercadorias nela descritas (F. 6);

14) Ressalta que a GTM em referência foi emitida em 11.03.2000 e que a consulente adquiriu o veículo em 26.01.2006; ou seja, quase seis anos após (F.7);

15) O proprietário do veículo em 2005 era Ademir Coutinho da Rocha (Fl. 7);

16) Embora a mercadoria descrita no GTM 68726 tenha sido transportada no veículo adquirido pela consulente, não foi a consulente a transportadora daquelas mercadorias (Fl.7);

17) Registra que à luz do CTN, artigo 121 e seus parágrafos, o sujeito passivo da obrigação tributária é o contribuinte que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (Fl.7);

18) Na relação sob exame, a consulente não é contribuinte do imposto, pois não foi a remetente da mercadoria, nem é responsável pelo adimplemento da obrigação tributária decorrente daquela operação de circulação de mercadorias, porquanto não foi a transportadora daqueles bens de consumo, cuja saída do território mato-grossense não restou comprovada (F. 7);

19) Assinala que no caso sob exame, faltam atributos que torne o proprietário do caminhão responsável pelo adimplemento da obrigação tributária principal, porventura incidente sobre a operação (F. 7);

20) O adquirente do veículo transportador não pode ser obrigado a pagar o imposto incidente sobre a operação (F. 8);

21) Insiste que, " ´solidariedade´ é instituto de direito privado, a qual não pode ter a definição, o conteúdo e o alcance alterados pela lei tributária (CTN, artigo 110), de modo a permanecer a regra geral, segundo a qual ´a solidariedade não se presume, resulta de lei ou da vontade das partes´ (CC, artigo 265) " (F.8);

22) "Logo, à consulente não pode ser atribuída responsabilidade solidária pelo pagamento do ICMS relativo as mercadorias descritas na GTM de número 68726, emitida em 11.03/2000, pois": (F. 8)

22.a) não era a remetente da mercadoria, nem a destinatária;

22.b) não foi a consulente quem fez o transporte daquela mercadoria;

22.c) atribui responsabilidade pelo pagamento do imposto, no caso de falta de baixa da GTM, ao proprietário das mercadorias e/ou ao transportador (Dec. 1.562/2003, artigo 5º e seus parágrafos);

23) A consulente, conclui, portanto, ser equivocada a exação pretendida pelos agentes de tributos dos postos fiscais de fronteira, quando se deparam com a existência de GTM não baixada, na qual consta a placa do caminhão da consulente.

Do questionamento

24) Por todo o exposto, questiona "sobre a exigibilidade ou não do ICMS relativo à GTM 68726, emitida em 11.03.2000 e não baixada, na qual consta como veículo transportador o caminhão de placa KAC ...., adquirido pela consulente em 26.01.2006, em relação à consulente" (Fl.8/9).

25) Declara que não se encontra sob procedimento fiscal.

Juntou ao Processo cópias dos seguintes documentos:

- (F. 10) Procuração

- (F. 11/17) Alteração contratual da consulente;

-(F. 18/19) Cadastros Nacionais da Emitente e da Destinatária indicadas na GTM 68726;

- (F. 20) Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo – Placa KAC ... – Exercício 2006 –

Proprietário: .....;

- (F. 21) Nota Fiscal nº 994, de 26.01.2006, da Barretos & Colombo Ltda, referente venda para a consulente, do caminhão de Placa KAC ....;

- (F. 22) Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo – Placa KAC .... – Exercício 2005 –

Proprietário: Ademir Coutinho da Rocha;

- (F. 23/27) Consulta Guia de Trânsito por Número 68.726, de 11.03.2000, emitida pela UOF de Rio Correntes, Situação: Pendente, veículo de placa KAC ...., conduzido por Anízio de Souza, cargas transportadas referentes às Notas Fiscais:

Emitente das Notas Fiscais: ......... – Sorocaba/SP

Destinatário: ......... – Boa Vista/Roraima

Providenciado documentos de Fls. 28 a 36.

É o relatório.

Quanto aos fatos, à legislação aplicável à matéria, à interpretação e questionamento elaborados pela consulente, merecem esclarecimentos adicionais os itens 05, 06, 09, 10, 17, 19, 20, 21 e 22:

· I: Com referência aos fatos descritos nos itens 5 e 6, os agentes do fisco mato-grossense devem adotar os procedimentos previstos no artigo 5º do Decreto 1.562/2003:

Art. 5° Os Agentes do fisco encarregados da emissão da Guia de Trânsito de Mercadoria – GTM deverão, antes da sua emissão, verificar nos controles da Secretaria de Estado de Fazenda a existência, em relação ao veículo transportador ou ao seu condutor, de Guia de Trânsito de Mercadoria – GTM emitida anteriormente, sem registro da saída das respectivas mercadorias do território do Estado.

§ 1º Constatada a existência de Guia de Trânsito de Mercadoria – GTM emitida anteriormente sem o registro da sua baixa no sistema, o Agente do Fisco deverá:

I – intimar o proprietário das mercadorias ou o condutor do veículo para que apresente no prazo de 5 (cinco) dias, contados da intimação, junto a GCEF/SAFIS, os documentos comprobatórios da regularidade.

II – proceder na forma do § 2º deste artigo, quando o condutor do veículo transportador ou o proprietário das mercadorias declararem, de imediato, não possuírem prova da saída da mercadoria do território do Estado.

§ 2º O não cumprimento da intimação de que trata o inciso I do parágrafo anterior, ensejará a formalização da exigência fiscal.

Portanto, de acordo com o dispositivo acima, constatada a existência de pendência de GTM no sistema, cabe aos agentes do fisco de Mato Grosso intimar o atual proprietário das mercadorias ou o condutor do veículo a apresentar no prazo de 5 dias à GCEF/SAFIS, hoje GCCE/SUED – Gerência de Planejamento da Execução da Superintendência de Execução Desconcentrada, as provas da regularidade operação anterior.

E, assim foi feito, pois consta dos registros da SEFAZ de que o condutor ...... foi intimado em 11/03/2007 a apresentar até 25/04/2007 a documentação da regularidade da operação (F. 33).

· II: Relativamente aos itens 09 e 10 – em que a consulente discorre acerca da presunção fiscal de que ocorreu a comercialização dentro do Estado de Mato Grosso quando constatada falta de baixa da respectiva GTM, o Decreto 1.562/2003, estabelece em seu artigo 4º:

Art. 4º Na falta de comprovação da saída do território do Estado de mercadoria que nele tenha adentrado com documentação fiscal indicando destinatário localizado em outra unidade da Federação ou no exterior, demonstrado mediante a emissão da Guia de Trânsito de Mercadoria – GTM sem a respectiva baixa, considerar-se-á ocorrida a sua comercialização no território mato-grossense.

§ 1° Considera-se, ainda, ocorrida a comercialização da mercadoria no território mato-grossense, quando:

I – decorrido o prazo de 72 (setenta e duas) horas contado do momento da emissão da Guia de Trânsito de Mercadoria – GTM sem que o veículo transportador das mercadorias constantes da Nota Fiscal relacionada na GTM tenha transitado pelo Posto Fiscal mais próximo do local de saída do território mato-grossense e apresentado as 1ª e 2ª vias da GTM, ressalvados o caso de comprovação de ocorrência de sinistro ou qualquer outro evento que tenha resultado na perda das mercadorias, bem como do disposto no parágrafo seguinte;

II – interceptado o veículo transportador, no território mato-grossense, por Agente do Fisco, dentro do prazo previsto no inciso anterior, sem as respectivas mercadorias e sem prova de sua saída do território do Estado, ou em trajeto diverso do destino da mercadoria.

§ 2º O prazo previsto no inciso I do parágrafo anterior poderá ser prorrogado por tempo que se julgar necessário, nas situações em que haja, justificadamente, interrupção do transporte.

§ 3°A prorrogação de que trata o parágrafo anterior compete ao Superintendente Adjunto de Fiscalização, aos Gerentes de Processo responsáveis pela fiscalização de mercadorias em trânsito e ao Gestor do Sistema.O dispositivo acima enumera as situações em que será considerada ocorrida a comercialização da mercadoria no território deste Estado e conseqüentemente devido o ICMS correspondente. A existência de GTMs sem baixa constitui sim em uma das hipóteses em que a lei autoriza constituir o crédito tributário.

No Direito Tributário, segundo a doutrina tradicional, a presunção legal é um meio de prova indireta de fatos, mas que não são absolutas porque admite provas em contrário produzidas pelos interessados. Todavia, examinados todos os expedientes trazidos ao processo, certifica-se que não há nenhum documento que confirme a efetiva saída das mercadorias deste Estado, ou seja, entende-se que um documento hábil para comprovar a regularidade daquelas operações e conseqüentemente possibilitar a baixa da GTM em questão é a obtenção de uma Declaração emitida pela Secretaria de Fazenda de Roraima de que ocorreu a entrada das mercadorias naquele Estado.

·III: No que tange aos itens 17, 19, 20 e 21 a responsabilidade por solidariedade é tratada pelos artigos 11 a 13-A do RICMS/MT, dos quais transcrevem-se o que segue:
Art. 11 Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária: (Cf. redação dada ao art. 18 da Lei nº 7.098/98)

(...)

IV - ao transportador, em relação à mercadoria:

a. proveniente de outro Estado para entrega a destinatário não designado no território mato-grossense;

b. que for negociada no território mato-grossense durante o transporte;

c. que aceitar para despacho ou transportar sem documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo;

d. que entregar a destinatário ou em local diverso do indicado na documentação fiscal;

(...)

Art. 12 São também solidariamente obrigadas ao pagamento do imposto devido na operação ou prestação as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, especialmente: (cf. redação dada ao art. 18-A da Lei nº 7.098/98 - acrescentado pela Lei nº 7.867/02

I – o possuidor das mercadorias ou bens, como aquele que as tenha fornecido, quando encontrados em situação fiscal irregular;

(...)

Art. 12-A Fica também atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária

(...)

IV – solidariamente, a todo aquele que efetivamente concorra para a sonegação do imposto. (cf. art. 128 do CTN c/c caput do art. 18-A da Lei nº 7.098/98, acrescentado pela Lei nº 7.364/2000)

Parágrafo único São, também, responsáveis:

III – a pessoa jurídica que resultar de fusão, transformação ou incorporação, pelo débito fiscal da pessoa jurídica fusionada, transformada ou incorporada; (cf. art. 132, caput, do CTN)

VIII – a empresa interdependente, conforme definido no parágrafo único do artigo 44, nos casos de falta de pagamento do imposto pelo contribuinte, em relação às operações ou prestações em que intervier ou em decorrência de omissão de que for responsável. (cf. art. 128 do CTN c/c caput do art. 18-A da Lei nº 7.098/98, acrescentado pela Lei nº 7.364/2000)"

Art. 13-A A solidariedade referida nesta seção não comporta benefício de ordem, salvo se o contribuinte apresentar garantias ou oferecer em penhora bens suficientes ao total pagamento do débito.

Portanto, a legislação tributária deste Estado não deixa dúvida, o transportador é sim responsável solidário.

· IV: Sobre o item 23, em que a consulente considera equivocada a exação pretendida pelos agentes de tributos dos postos fiscais, verifica-se pela legislação acima transcrita que o fisco adotou corretamente os procedimentos nela definidos.

· V: Sobre o questionamento exposto no item 24, e examinados a Guia de Trânsito Número 68.726, de 11.03.2000, emitida pela UOF de Rio Correntes, Situação: Pendente, veículo de placa KAC ....., conduzido por ....., cargas transportadas referente às Notas Fiscais (F. 23/27) e dados cadastrais da emitente e destinatário, consta que:

- A emitente das Notas Fiscais – é a ..... Ltda, Sorocaba/SP, de CNPJ ......, IE SP nº 669.368.216.110 - situação cadastral – Habilitada (F.31). No entanto, a Consulta ao Cadastro Nacional – Receita Federal, indica que a situação deste CNPJ é Baixada (F. 18 e 35).

- A destinatária das Notas Fiscais – é a ....... – Boa Vista/Roraima, de CNPJ ....., IE RR 24.005031-1, Atividade de Comércio Varejista de Bebidas - Situação Cadastral não habilitada segundo Sintegra de Roraima (F.32).

Entretanto, com relação ao CNPJ ...... da destinatária verifica-se ainda que a consulta ao Cadastro Nacional em 25/06/2007 informa que com este CNPJ atuava a empresa .... ..... Ltda – Atividade de Cobrança e Informações Cadastrais, estabelecida em Boituva/SP (F.19) e a consulta em 21/08/2007 informa que com este CNPJ atua a empresa ..... Ltda, Atividade – outras sociedades de participação, exceto ....., estabelecida no Rio de Janeiro/RJ (Fl.36).

Constata-se que os dados cadastrais disponíveis da remetente das mercadorias de Sorocaba/SP, assim como da destinatária em Boa Vista/Roraima, não merecem fé e nenhum dos expedientes juntados a este processo comprova a saída das mercadorias do Estado de Mato Grosso.

Mas, por outro lado, a GTM em questão foi emitida em 11.03.2000 (F.23/27), contra a empresa .... Ltda, Sorocaba/SP, de CNPJ ...., IE SP nº ...... e o transportador era ...... com o veículo de placa KAC ..... e em 26.01.2006 a consulente ....... adquiriu o citado veículo (F.21), então, se ausentes os pressupostos relacionados no Art. 12-A, do RICMS/MT, o crédito tributário relativo a GTM 68726 não poderá ser exigido da consulente.

E, ainda com relação aos prazos entende-se que este crédito tributário teria de ser constituído no período de 01/01/2001 a 31/12/2005, nos termos do Art. 173, do CTN abaixo transcrito: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

(...)

Em suma, transcorridos o prazo de cinco anos, contados a partir do início do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, operou-se a decadência e o crédito tributário extinto (nos termos do Inciso V, do Art.156, do CTN).

Porém, como tem manifestado esta Superintendência, independentemente de onde ocorram os lançamentos dos débitos ou qual a natureza tributária desses débitos, o prazo para que o fisco possa exercer a atividade de reexame deve ocorrer antes do prazo decadencial estipulado pelo art. 150 do CTN (se os outros requisitos do artigo restarem satisfeitos), ou seja, desde que a data da ocorrência do fato gerador seja determinada e que não haja ocorrência de dolo, fraude ou simulação, é perfeitamente aplicável a norma do art. 150 do CTN.

Inaplicável a norma do art. 150 quando os débitos lançados são provenientes de fatos geradores praticados com dolo, fraude ou simulação; na constatação da irregularidade, aplica-se a norma do art. 173, I, do CTN.

No presente caso, o termo inicial do prazo decadencial é o previsto na regra geral (inciso I do artigo 173 do CTN). Para cada tipo de obrigação acessória prevista na legislação, é preciso identificar a situação que impõe a sua pratica ou a sua abstenção. A falta de comprovação da saída do território do Estado de mercadoria que nele tenha adentrado com documentação fiscal indicando destinatário localizado em outra unidade da Federação, demonstrado mediante a emissão da Guia de Trânsito de Mercadoria – GTM sem a respectiva baixa, considerar-se-á ocorrida a sua comercialização no território mato-grossense. A GTM em questão foi emitida em 11.03.2000. O termo inicial do prazo decadencial seria o primeiro dia de 2001, considerando a situação que impõe a comunicação (fato gerador), da respectiva baixa no prazo previsto no artigo 4º do Decreto nº 1.562/2003.

Posto isso, operou-se o prazo decadencial para a situação em exame em 31/12/2005. A partir de 01/01/2006, a Guia de Trânsito de Mercadoria, mediante despacho fundamentado da autoridade competente, ou seja, para reconhecimento, processamento e registro do instituto da decadência quanto aos débitos constante da GTM, as unidades que integram a Superintendência de Execução Desconcentrada - SUED, devem reconhecer a decadência e arquivar o documento.

Por fim, sugere-se, em caso de aprovação, a remessa de cópia da presente à mencionada Superintendência para conhecimento e providências.

É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 18 de setembro de 2007.

Aparecida Watanabe Yamamoto
FTE Matrícula 383 290 015

De acordo:

Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 28/09/2007.

Maria Célia de Oliveira Pereira
Superintendente de Normas da Receita Pública