A Consulente, com matriz no Estado do Rio de Janeiro, inscrita no cadastro estadual do ICMS neste Estado na condição de substituta tributária, opera como distribuidora de combustíveis e formula consulta acerca da não-incidência do ICMS em operações interestaduais que destinem óleo combustível a clientes paranaenses industriais que o utilizem no processo de industrialização de seus produtos.

De acordo com o entendimento da consulente, a não incidência estaria albergada pelo art. 155, § 2º, inciso X, alínea “b” da Constituição Federal, pelo art. 3º, inciso III da Lei Complementar nº 87 e pelo artigo 4º, inciso III do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 5.141/01.

Após expor seu entendimento indaga:

1 - Nas operações interestaduais de venda de óleo combustível para clientes industriais estabelecidos no Estado do Paraná, que o utilizarão no processo de industrialização de mercadorias que serão posteriormente vendidas, pode a consulente aplicar a não incidência tributária prevista no inciso III, artigo 3º da Lei complementar n. 87/96?

2 - Se positiva a resposta, qual seria o documento mais apropriado para garantir à consulente que o produto será utilizado integralmente no processo industrial de seus clientes?

RESPOSTA

Preliminarmente, esclarece-se que os dispositivos citados pela consulente, em relação ao RICMS, aprovado pelo Decreto n. 5.141/2001, considerar-se-ão reportados, no que couber, aos dispositivos que tratam das correspondentes matérias no RICMS atual, aprovado pelo Decreto n. 1.980 de 21.12.2007, com vigência a partir de 1º.01.2008.

As indagações da consulente - e suas respectivas respostas - guardam consonância com a Consulta n. 91/2007, na qual esclarece-se qual o tratamento tributário concernente a operação descrita, cujo texto se reproduz a seguir:

“CONSULTA Nº: 91, de 11 de outubro de 2007

A Consulente, com matriz no Estado do Rio de Janeiro, inscrita no cadastro estadual do ICMS neste Estado na condição de substituta tributária, opera como distribuidora de combustíveis e formula consulta acerca da não-incidência do ICMS em operações interestaduais que destinem óleo combustível a grandes consumidores paranaenses que o utilizem no processo de industrialização de seus produtos.

A consulente aduz que a legislação pertinente a matéria não esclarece se a não-incidência do ICMS abrange as operações interestaduais em que o combustível será utilizado em processo de industrialização como fonte de energia.

Apresenta os dispositivos que entende aplicáveis ao caso e indaga:

“É correto o entendimento da Consulente no sentido de que não incide o ICMS nas vendas interestaduais, para o Estado do Paraná, de combustível destinado a adquirentes que utilizarão o produto em seu processo industrial ?”

RESPOSTA

Antes de responder ao indagado, reproduz-se os dispositivos do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 5.141/2001 que tratam da incidência do ICMS devido ao Estado do Paraná na entrada de combustíveis em seu território:

Quanto à incidência do imposto:

Art. 2º O imposto incide sobre (art. 2º da Lei n. 11.580/96): (...)

§ 1º O imposto incide também: (...)

c) sobre a entrada, no território paranaense, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à industrialização ou à comercialização pelo destinatário adquirente aqui localizado, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto a este Estado.

Quanto ao momento do fato gerador:

Art. 5º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento (art. 5º da Lei n. 11.580/96):

XII - da entrada no território do Estado de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, oriundos de outra unidade federada, quando não destinados à industrialização ou comercialização;

Quanto à forma de pagamento:

Art. 56. O ICMS deverá ser pago nas seguintes formas e prazos (art. 36 da Lei n. 11.580/96): (...)

XIII - na substituição tributária em relação a operações subseqüentes: (...)

c) nas operações com combustíveis: (...)

3. em GR-PR ou GNRE, até o dia dez do mês subseqüente ao das saídas, quando se tratar de contribuinte estabelecido em outros Estados (Convênio ICMS 03/99, cláusula décima primeira), exceto no que se refere ao item 4;

Quanto à responsabilidade pelo recolhimento:

Art. 455. É atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para fins de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subseqüentes (art. 18, IV, da Lei n. 11.580/96; Convênio ICMS 03/99):

I - nas saídas de combustíveis, derivados ou não de petróleo, para comerciantes atacadistas ou varejistas estabelecidos no território paranaense:

a) aos produtores nacionais de combustíveis derivados de petróleo estabelecidos nesta e em outras unidades federadas, inclusive nas saídas para distribuidoras, tal como definidas e autorizadas pelo órgão federal competente, exceto em relação às operações com álcool hidratado combustível (Convênio ICMS 138/01);

b) às distribuidoras, mencionadas na alínea anterior, localizados nesta e em outras unidades federadas, quando não couber o ali disposto;

(...)

§ 1º A obrigação de retenção e recolhimento do ICMS: (...)

b) estende-se às operações interestaduais com lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo, não destinados à comercialização ou industrialização pelo destinatário localizado neste Estado.

Quanto à base de cálculo:

Art. 456. A base de cálculo para retenção é: (...)

§ 3º Nas operações interestaduais realizadas com mercadorias não destinadas à industrialização ou à comercialização, a base de cálculo será (Convênio ICMS 05/04):

a) o valor da operação, como tal entendido o preço de aquisição pelo destinatário, nele incluindo-se o respectivo ICMS, nos casos em que as operações anteriores não tenham sido submetidas à substituição tributária;

Sendo assim, em vista da legislação transcrita, e considerando que, pelo que informa a consulente, o óleo combustível não é adquirido para ser industrializado pelo adquirente, mas sim para ser utilizado no processo de industrialização de seus produtos, o imposto é devido inteiramente na entrada do óleo combustível no território paranaense e a consulente é a responsável tributária por seu recolhimento, cuja base de cálculo é o valor da operação.

Isso posto, responde-se negativamente à indagação da consulente.”

Dessa forma, com base no entendimento já esposado pelo Setor Consultivo e, ressalvando-se a correspondência dos artigos citados na consulta transcrita com os artigos do RICMS atual que tratam da mesma matéria, responde-se negativamente ao primeiro questionamento da Consulente.

Prejudicado o segundo questionamento.

Diante do exposto, em razão da determinação do artigo 591 do RICMS/2001, vigente à época de protocolização da consulta, correspondente ao artigo 659 do Regulamento atual, aprovado pelo Decreto 1.980/2007, a consulente tem o prazo de 15 dias, a partir da ciência desta, para adequar-se ao aqui disposto.