A consulente, que opera como distribuidora atacadista de combustíveis e de outros produtos da indústria química, informa que adquire cimento asfáltico de petróleo - CAP (NCM 2713.20.00) diretamente de refinaria de petróleo, revendendo-o a terceiros na forma em que adquirido ou transformado em emulsão asfáltica, mediante agregação de pedra, polímeros etc.. Esclarece que a operação de industrialização é efetuada por sua filial situada em Ponta Grossa e que o CAP, quando revendido a terceiros, também se destina à industrialização retratada anteriormente.

Menciona, quanto à legislação, que o § 2º do art. 71 do Anexo X do RICMS/2012 atribui ao adquirente a condição de substituto tributário em relação ao cimento asfáltico de petróleo adquirido de refinarias e que o inciso I do art. 108 do RICMS/2012 estabelece o diferimento parcial do imposto, nas saídas internas realizadas entre contribuintes, que é a situação de seus clientes.

Sua dúvida diz respeito ao tratamento a ser adotado em relação às vendas destinadas a estabelecimentos que exercem atividade de industrialização, especificamente quanto à prática do diferimento parcial, em razão de incerteza quanto à destinação dada ao produto. Isso porque, alguns de seus clientes adquirem cimento asfáltico exclusivamente para transformá-lo em emulsão asfáltica a ser empregada em atividade própria de pavimentação urbana ou de rodovias, enquanto outros exercem, concomitantemente à prestação de serviços de pavimentação com o fornecimento da emulsão, a atividade de industrialização do CAP para revenda do produto resultante.

Ainda, quando destina o CAP à sua filial, essa o emprega exclusivamente em atividade industrial, com revenda do produto resultante da industrialização.

RESPOSTA

Para análise das questões expostas, primeiramente cabe expor que a atividade de pavimentação urbana ou de rodovias caracteriza-se como construção civil, nos termos do item 7.02 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, in verbis:

“7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

Por seu turno, o fornecimento de materiais por empresa de construção civil, quando vinculado a um contrato de empreitada, não constitui fato gerador do ICMS, exceto em relação às mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da obra.

De qualquer modo, em relação ao diferimento parcial, há restrição expressa à sua prática nas operações destinadas a empresas de construção civil, conforme dispõe o inciso III do § 1º do art. 108 do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 6.080/2012:

“Art. 108. Fica, também, diferido o pagamento do imposto nas saídas internas entre contribuintes e nas operações de importação, por contribuinte, de mercadorias, na proporção de:

I - 33,33% do valor do imposto, na hipótese da alíquota ser 18%;

...

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às operações:

I - sujeitas ao regime de substituição tributária;

II - com petróleo e combustíveis.

III - que destinem mercadorias a empresas de construção civil.”

Tal vedação tem por motivo justamente a indeterminação quanto à destinação dada ao produto por adquirente que opera nesse ramo. Ainda que venha a praticar operações incluídas no campo de incidência do ICMS, a circunstância de a empresa exercer atividade de construção civil impossibilita que adquira mercadorias com a aplicação da regra do diferimento parcial do imposto.

Logo, o diferimento parcial somente poderá ser praticado pela consulente nas vendas efetuadas a estabelecimentos de empresas exclusivamente industriais ou comerciais, não se aplicando às operações com destinatárias que operem no ramo de construção civil. Em se tratando de empresa que exerça tal atividade, quando praticar saídas caracterizadas como circulação de mercadorias, poderá utilizar o imposto pago na aquisição a título de crédito.

No que diz respeito ao imposto relativo à substituição tributária, a retenção, quando devida, compete à consulente, na situação em que adquire cimento asfáltico de petróleo de refinaria, conforme dispõe o § 2º do art. 71 do Anexo X do RICMS/2012:

“Art. 71. Ao estabelecimento industrial ou importador é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes, na saída, com destino a revendedores localizados neste Estado, dos produtos relacionados na tabela que trata o § 1º do art. 72 (art. 18, IV, da Lei n. 11.580/1996; Convênios ICMS 81/1993 e 104/2008):

…

§ 1º O disposto neste artigo:

...

c) não se aplica às remessas de mercadorias para serem utilizadas pelo destinatário em processo de industrialização (Convênio ICMS 44/1995).

§ 2º Nas saídas de asfalto diluído de petróleo e cimento asfáltico de petróleo classificados nos códigos 2715.00.00 e 2713 da NCM, promovidas pelas refinarias de petróleo, o sujeito passivo por substituição é o estabelecimento destinatário, relativamente às operações subsequentes (Convênio ICMS 40/2009 e 168/2010).”

Entretanto, segundo prevê a alínea “c” do § 1º do mesmo artigo regulamentar, essa retenção está dispensada quando a mercadoria for adquirida para emprego em processo industrial.

Da mesma forma, a retenção também não se aplica nas saídas destinadas a empresas de construção civil, pois essas, como regra, não adquirem a mercadoria para revenda.

Por outro lado, quando, em razão do ramo e das atividades exercidas pela adquirente, não for possível precisar a destinação que será dada ao produto, as operações devem ser efetuadas com retenção do imposto relativo à substituição tributária. Nessa situação, o destinatário poderá aproveitar o ICMS pago na aquisição em forma de crédito, observando o disposto no § 11 do art. 22 do RICMS/2012.

Caso tenha procedido de maneira diversa ao ora esclarecido, a consulente deverá observar o disposto no artigo 664 do RICMS/2012, que prevê o prazo de até quinze dias para a adequação dos procedimentos já realizados.