INFORMAÇÃO Nº 105/2009 – GCPJ/SUNOR

A unidade acima indicada, por meio da Comunicação Interna nº 0232/2009/COFAZ/SEFAZ, formula consulta sobre a regularidade na interpretação da legislação tributária proferida em parecer emitido por integrante do grupo TAF junto à Procuradoria Geral do Estado, na análise de legalidade do PAT, conforme Informação nº 129/2008-S.I.D.A/SF, da qual anexa cópia.

É a consulta.

Versa a citada Informação sobre a prescrição dos créditos tributários formalizados por intermédio da NAI nº 38405001800002200418, lavrada em 27/02/2004.

Conforme consta da mencionada Informação, o referido crédito tributário originou-se de lavratura de NAI sobre ICMS normal declarado em GIA ELETRÔNICA e não pago. Entretanto, verifica-se a ausência dos dados relativos à data da entrega do citado Documento e da data da ocorrência do fato gerador o que prejudica a análise conclusiva sobre o fato concreto.

No que se refere à Guia de Informação e Apuração do ICMS, GIA-ICMS, o artigo 286 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, na redação original que vigorou no período de 06/10/89 a 29/12/97, estabelecia:

"Art.286 - O imposto a recolher, declarado na Guia de Informação e Apuração do ICMS ou transcrito na forma do artigo anterior, é exigível independentemente da lavratura de Notificação/Auto de Infração." (Destacou-se).

Já a redação atual, que passou a vigorar a partir de 30/12/97, estabelece:

"Art. 286 Será de exigência imediata o imposto a recolher na GIA - ICMS ou transcrito na forma do artigo anterior".

Conforme se verifica da leitura dos dispositivos transcritos, o artigo 286 do RICMS no período de 06/10/89 a 29/12/97 dispensava a lavratura de NAI, e considerava o valor declarado em GIA - ICMS exigível desde o seu vencimento.

Sobre a matéria, a Lei nº 7.609, de 28/12/2001, em vigor no período da lavratura da NAI, que dispunha sobre o Processo Administrativo Tributário – PAT, cujo início dos efeitos foi fixado para 1º/01/2002, em seu artigo 41, § 2º, determinava:

"Art. 41 Em relação ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1° de janeiro de 2002, não se aplica o disposto nos artigos 34 a 40, quando a infração consistir em falta de recolhimento do imposto declarado ao fisco pelo contribuinte, inclusive a diferença de estimativa, mediante apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS. (Nova redação dada pela Lei 7.693/02)

(...)

§ 2° Também não constituirão objeto de lavratura de NAI os créditos tributários espontaneamente confessados ao fisco pelo contribuinte, a partir de 1° de junho de 2002, qualquer que seja o período da ocorrência do respectivo fato gerador, hipótese em que servirá à formalização do crédito tributário o próprio termo de confissão. (Nova redação dada pela Lei 7693/02).

(...)

§ 4° Os créditos tributários decorrentes das infrações referidas no caput e no § lº serão exigidos mediante expedição de Aviso de Cobrança, observada a aplicação da multa de mora prevista na legislação específica. (Nova redação dada pela Lei 7693/02)

§ 5° Uma vez denunciado o acordo de parcelamento celebrado ou transcorrido o prazo fixado no Aviso de Cobrança para recolhimento do tributo, os termos de confissão de crédito tributário, previstos nos §§ 2° e 3°, e os Avisos de Cobrança decorrentes do § 4° serão encaminhados para inscrição em dívida ativa, com a aplicação da penalidade cabível ao lançamento de oficio. (Nova redação dada pela Lei 7693/02)

(...)". (Foi destacado)

Vale destacar que os artigos 34 a 40, aos quais remete o caput do artigo 41, acima transcrito, tratavam justamente da Lavratura da NAI.

A mesma regra foi inserida na Lei nº 7.098, de 30/12/98, que consolida normas referentes ao ICMS, por meio do acréscimo dos §§ 3º e 4º ao seu artigo 38 pela Lei nº 7.609/2001, com efeitos partir de 1º/01/2002, que preceituava:

"Art. 38 (...)

(...)

§ 3º Quando a infração consistir em falta de recolhimento do imposto declarado ao fisco pelo contribuinte, inclusive a diferença de estimativa, mediante apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS, a Secretaria de Estado de Fazenda promoverá a cobrança amigável, mediante expedição de Aviso de Cobrança, dispensada, nesta hipótese, a lavratura da NAI.

§ 4º Esgotada a fase de cobrança amigável, o Aviso de Cobrança será encaminhado para inscrição do crédito tributário em dívida ativa, com a aplicação da penalidade cabível ao lançamento de ofício."

(Grifos nossos).

Os Dispositivos acima reproduzidos sofreram alteração na sua redação em 1º/07/2002, por meio da Lei nº 7.693/2002, com efeitos retroativos a 1º/01/2002, conforme transcrição abaixo, sendo posteriormente revogados em 26/09/2007, pela Lei nº 8.715, da mesma data:

"§ 3° Quando a infração consistir em falta de recolhimento do imposto declarado ao fisco pelo contribuinte, inclusive a diferença de estimativa, mediante apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS, a Secretaria de Estado de Fazenda exigirá o crédito tributário mediante expedição de Aviso de Cobrança, assegurada a aplicação da multa de mora, para os recolhimentos efetuados no prazo de 30 (trinta) dias, dispensada, nessa hipótese, a lavratura da NAI".

"§ 4° Transcorrido o prazo fixado para recolhimento e persistindo a inadimplência, o Aviso de Cobrança será encaminhado para inscrição do crédito tributário em dívida ativa, com a aplicação da penalidade cabível ao lançamento de ofício".(g.n.)Como já mencionado anteriormente, na presente consulta não consta a informação sobre a data da ocorrência do fato gerador, tampouco do vencimento da obrigação tributária que gerou a NAI ora analisada.

Todavia, se o fato gerador ocorreu após 06/10/89, o valor declarado na GIA era exigível desde a data do vencimento, independente da lavratura de NAI, conforme preceitua o artigo 286 do Regulamento do ICMS.

Assim, tendo sido reconhecida a dívida mediante declaração por parte do contribuinte, entende-se da leitura do artigo 286 do RICMS, que já estaria constituído o crédito tributário, iniciando-se daquela data o prazo de 5 (cinco) anos para proceder a cobrança respectiva, mediante inscrição em dívida ativa e ajuizamento da execução fiscal.

De modo que, neste caso, não corre o prazo decadencial, mas sim, o prazo prescricional.

Considerando que relativamente aos fatos geradores ocorridos até 31/12/2001, não havia vedação na legislação para a lavratura da NAI, simplesmente a sua dispensa, a Lei nº 7.609/2001, nos seus artigos 85, parágrafo único, e 86, previa para o seu julgamento o rito sumário.

"Art. 85 O rito sumário, orientado pelos princípios de celeridade, simplicidade, informalidade e economia processual, aplica-se aos litígios tributários relativos a:

I - ICMS lançado nos livros fiscais e não recolhido, inclusive diferença de estimativa, excluída a hipótese de que trata o caput do art. 41;

II - ICMS Estimativa.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se também em relação ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando a infração consistir em falta de recolhimento do imposto declarado ao fisco pelo contribuinte, inclusive a diferença de estimativa, mediante apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS, pertinente a fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2001. (Acrescentado pela Lei nº 7693/02)". (Foi Grifado).

Art. 86 Os litígios de que trata o artigo anterior serão decididos pelo julgador monocrático, em instância única.

(...)." Nesse sentido, foi a decisão proferida pelo Conselho Administrativo Tributário – CAT, deste Estado, em 21/09/2006, por meio do acórdão nº 110/2006, cuja ementa se transcreve a seguir:

"FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS NORMAL DECLARADO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE ATRAVÉS DE GIA – MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO SUMÁRIO – RECURSO VOLUNTÁRIO – NÃO CONHECIMENTO.

Nos termos dos artigos 74, 85, 86, 89, parágrafo único, I e 101 todos da Lei 7.609/01, a falta de recolhimento de ICMS Normal declarado pelo contribuinte através de GIA é matéria submetida ao rito sumário, decidida em única instância, não sendo cabível recurso voluntário ao CAT. (...)"Por outro lado, a legislação vedava a lavratura de NAI para débitos declarados ao fisco por meio de Guia de Informação e Apuração do ICMS relativo a fatos geradores ocorridos a partir de 1º/01/2002 (conforme art. 41 da Lei 7.609/2001 c/c art. 38 §§ 3º e 4º da Lei nº 7.098/98).

Para esses casos a Lei nº 7.609/2001 previa a expedição de Aviso de Cobrança para a sua exigência, e na ausência de êxito o posterior encaminhamento para inscrição em dívida ativa.

O Conselho Administrativo Tributário – CAT, deste Estado, proferiu diversas decisões pela nulidade de NAI lavradas sobre débitos declarados pelo contribuinte por meio de GIA, dentre os quais o acórdão nº 046/2006, de 23/05/2006, cuja ementa sintetiza:

"ICMS DECLARADO EM GIA – IMPEDIMENTO FORMAL PARA LAVRATURA DE NAI – DESISTÊNCIA DO LITIGIO – REEXAME NECESSÁRIO – PARCIAL PROVIMENTO.

A norma contida no artigo 41 da Lei 7609/01 veda expressamente a lavratura de NAI quanto aos débitos informados pelo contribuinte em GIA, o que importa em sua nulidade em relação à exigência de ICMS referente a fatos ocorridos a partir de janeiro de 2002. É procedente a exação quanto ao restante, ICMS declarado pelo contribuinte referente a fatos geradores ocorridos nos meses de junho a dezembro de 2001,(...)"

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido sob a orientação de que a própria declaração de débito do contribuinte constitui o crédito tributário, prescindindo de ato de lançamento; podendo, desde logo, ser objeto de execução fiscal. Por conseguinte, nesta hipótese, não há que se falar em decadência, mas tão somente de prescrição.

Neste sentido foi a decisão da 1ª turma do STJ no Resp542975/SC, em que foi relator o Ministro Teori Albino Zavascki, mar/06, cuja ementa se transcreve:

TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DO DÉBITO PELO CONTRIBUINTE. FORMA DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, INDEPENDENTE DE QUALQUER OUTRA PROVIDÊNCIA DO FISCO. EXECUÇÃO.

PRESCRIÇÃO...1...

3. A apresentação, pelo contribuinte, de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF (instituída pela IN SRF 129/86 (...), ou de Guia de Informação e apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de formalizar a existência (= constituir) do crédito tributário, dispensada para esse efeito, qualquer outra providência por parte do Fisco. Precedentes da 1ª Seção: AgRg nos ERESP 638.069/SC, DJ de 13.06.2005; AgRg nos ERESP 509.950/PR, DJ de 13/06/2005.

4. A falta de recolhimento, no devido prazo, do valor correspondente ao crédito tributário assim regularmente constituído acarreta, entre outras conseqüências, as de (a) autorizar a sua inscrição em dívida ativa; (b) fixar o termo a quo do prazo de prescrição para a sua cobrança; (c) inibir a expedição de certidão negativa do débito; (d) afastar a possibilidade de denúncia espontânea.

5. No caso dos autos, a entrega da Declaração de Importação, na qual apontou o contribuinte a matéria tributável e o montante do tributo devido, ocorreu em 07/1992. Reputa-se desde essa data, constituído o crédito tributário, dispensada qualquer ulterior providência do Fisco, e iniciado o lapso prescricional de cinco anos de que dispõe a Fazenda para sua cobrança.

6. ..." (STJ, 1ª T. Resp 542975/SC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, mar/06)Diante de todo o exposto, é de se concluir que, a partir de 06/10/89, os débitos declarados pelo contribuinte por meio de apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA-ICMS e não recolhidos, tem como termo inicial do prazo qüinqüenal da prescrição o dia seguinte ao do vencimento do tributo, independentemente da lavratura de NAI.

E mesmo que a NAI fosse lavrada, tal fato não tem o condão de interromper a fluência do prazo prescricional, o qual só se interrompe pelos fatos listados no parágrafo único do artigo 174 do CTN, que dispõe:

"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal (Nova redação dada pela LC. nº 118/05)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor."

Por fim, entende-se que com base na presente Informação, juntamente com os demais dados não anexados no presente processo, poderá a própria unidade consulente proceder à análise sobre a regularidade da interpretação da legislação tributária dada no parecer objeto da consulta. É a informação, ora submetida à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 28 de maio de 2009.

Marilsa Martins Pereira
FTE Matr. 167330012

De acordo:

José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá – MT, 29/05/2009.

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona
Superintendente de Normas da Receita Pública