A consulente, com atividade no ramo de comércio e indústria de petróleo e seus derivados, manifesta dúvida em relação às aquisições decorrentes de um projeto de ampliação e modernização de suas instalações, nas circunstâncias a seguir relatadas.

Afirma que as empresas fornecedoras dos equipamentos, ao emitirem as notas fiscais de venda, deixaram de observar e aplicar um benefício fiscal previsto para o produto classificado na NCM 8504.

Segundo a Consulente, as emitentes das notas fiscais aplicaram a alíquota de 18% quando o correto seria 12%. As operações ocorreram no período compreendido entre 13.02.2008 a 5.5.2009.

O benefício em questão fundamentou-se, inicialmente, no art. 14, II, alínea Z-b da Lei n. 11.580/96, com redação dada pela Lei n. 15.760/08, art. 4º. Após 1º.04.2009, com a entrada em vigor da Lei n. 16.016, de 19/12/2008, o benefício passou a figurar no art. 14, II, alínea X, item 3, da Lei n. 11.580/96.

A Consulente junta planilhas de dados, cópias de notas fiscais e de pedidos de compra, buscando quantificar o valor das operações onde os fornecedores teriam deixado de aplicar a alíquota correta para o produto classificado na NCM 8504.

Informa que esses equipamentos foram adquiridos com a finalidade de integrar o seu ativo imobilizado. O ICMS foi contabilizado e está sendo apropriado na apuração mensal do imposto, em 48 parcelas, conforme a legislação.

Busca esclarecimento sobre os seguintes aspectos:

1. Houve aplicação equivocada da alíquota nas aquisições mencionadas?

2. Afirmativa a resposta, qual a forma de promover a regularização do valor que ainda não foi creditado?

3. Após a edição da Lei n. 16.016/08, a aplicação do benefício previsto na Lei n. 11.580/96, art. 14, II, alínea “x”, concernente aos produtos classificados nas NCM ali contempladas, está restrito às empresas qualificadas como “indústria de automação e eletrônica” ou a toda operação de venda interna com esses produtos?

RESPOSTA

Depreende-se dos documentos que compõe a Consulta, que as dúvidas suscitadas estão relacionadas à aquisição pela Consulente de uma Subestação Transformadora de Energia. Uma das empresas do consórcio, encarregado de fornecer os equipamentos e máquinas para compor essa Subestação, formulou a Consulta 134/08 a este Setor Consultivo, de onde se extrai informações adicionais para subsidiar esta resposta.

Da Consulta mencionada, verifica-se que a respectiva consulente houvera feito Consulta à Receita Federal buscando definir a codificação para a Subestação que seria aquirida pela Consulente. A Receita Federal a classificou no código 8504 e a definiu como “parte de um sistema de potência, concentrada em um dado local, compreendendo primordialmente as extremidades de linhas de transmissão e/ou de distribuição, com os respectivos dispositivos de manobra, controle e proteção; incluídas as obras civis e estrutura de montagem, podendo incluir também transformadores, equipamentos conversores e/ou outros equipamentos.” (fragmentos da Consulta 134/08. Grifo não consta do original).

Como visto, a subestação, ou parte dela, pode vir a configurar uma obra civil para a Consulente, o que impõe prévias considerações acerca da possibilidade de uso do crédito do ICMS nessas circunstâncias.

É certo que aquisição de mercadoria, classificada contabilmente como imobilizado, não é condição suficiente, só por si, para gerar o direito ao crédito do imposto. Antes, é necessário o atendimento ao previsto no art. 20, § 1º, da Lei Complementar 87/96:

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1º. Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento.

Da leitura do dispositivo legal citado, verifica-se que o direito ao crédito está condicionado a uma aquisição inerente à atividade da empresa. O Setor Consultivo tem-se pronunciado no sentido de que as aquisições destinadas à obra civil incorpora bens ao imóvel, por acessão física, sendo alheia, portanto, ao âmbito do ICMS. Assim, na situação concreta posta, caso as mercadorias se destinem a compor a Subestação e esta, ou parte dela, venha a constituir-se em uma obra civil, o direito ao creditamento resultará inexistente para a Consulente.

Com essa ressalva, passa-se a responder as indagações formuladas.

As dúvidas da Consulente repousam sobre a carga tributária incidente sobre as operações com o produto classificado no código 8504, ocorridas no período compreendido entre 13.02.2008 a 5.5.2009, em que os emitentes das notas fiscais teriam aplicado a alíquota de 18% quando o correto seria 12%. Nesse período houve a edição das Leis 15.760/08 e 16.016/08, que alteraram a redação do art. 14, II, da Lei n. 11.580/96.

Além disso, até 31.03.2009, havia redução na base de cálculo para o produto classificado no código 8504. Porém, o Decreto n. 4.430/09, com efeitos a partir de 1º/04/2009, revogou esse benefício, que era previsto no Regulamento do ICMS, Anexo II, item 16.

Reproduz-se a legislação antes citada:

Lei n. 11.580/96:

Art. 14. As alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul

(NCM) ou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), assim distribuídas:

...

II - alíquota de doze por cento nas prestações de serviço de transporte intermunicipal e nas operações com os seguintes bens e mercadorias, exceto em relação às saídas promovidas pelos estabelecimentos beneficiados pelas leis 14895/2005 e 15634/2007, estendendo-se às importações realizadas vias terrestres o tratamento disposto na lei 14985/2006.

...

x) da indústria de automação e eletrônica:

...

3. motores de passo (NCM 8501.10.1); transformadores elétricos, conversores elétricos estáticos (retificadores, por exemplo), bobinas de reatância e de alta indução (NCM 8504);

Nova redação dada ao artigo 14 pelo art. 1º, da Lei n. 16.016, de 19.12.2008, surtindo efeitos a partir de 1º.04.2009, exceto em relação ao inciso II, “a”, que entrou em vigor na data da sua publicação.

Redação original, em vigor no período de 1º.11.96 a 31.03.2009:

"Art. 14. As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade dos produtos ou serviços, assim distribuídas:

II - alíquota de 12% (doze por cento) para as operações e prestações com os seguintes bens, mercadorias e serviços:

(...)

z-B) produtos classificados na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – NBM/SH no código e especificação abaixo:

1. NCM PRODUTO

...

8504 Transformadores elétricos, conversores elétricos estáticos (retificadores, por exemplo), bobinas de reatância e de alta indução.

A alínea "z-B" foi acrescentada pelo art.4º da Lei n. 15.760, de 14.01.2008. RICMS/08, Anexo II, Redução na Base de Cálculo, item 16, do RICMS/08:

...

16 A base de cálculo é reduzida, de forma que a carga tributária seja equivalente a doze por cento, nas operações internas promovidas por estabelecimento industrial-fabricante com as MERCADORIAS a seguir indicadas, desde que o destinatário seja contribuinte inscrito no CAD/ICMS e a mercadoria destine-se à industrialização, à comercialização, ao uso ou ao ativo permanente:

Posição CÓDIGO NBM/SH DISCRIMINAÇÃO DAS MERCADORIAS

Nova redação do item 16 do Anexo II dada pela alteração 219ª, art. 1º, do Decreto n. 4.430 de 18.03.2009 surtindo efeitos a partir de 1º.04.2009

Redação original em vigor no período de 1º.01.2008 até 31.03.2009:

"16 A base de cálculo é reduzida para 66,66% nas operações internas promovidas por estabelecimento industrial-fabricante com as MERCADORIAS a seguir indicadas, desde que o destinatário seja contribuinte inscrito no CAD/ICMS e a mercadoria destine-se à industrialização, à comercialização, ao uso ou ao ativo permanente:

CÓDIGO NBM/SH DISCRIMINAÇÃO DAS MERCADORIAS

(...)

8504 transformadores elétricos, conversores elétricos estáticos (retificadores, por exemplo), bobinas de reatância e de auto-indução

Da legislação citada, conclui-se que até 31.03.2009 a alíquota para os produtos classificados no código 8504 era de 12%, com redução na base de cálculo concedido pelo Anexo II, item 16, do RICMS/08.

A partir de 1º de abril de 2009 acabou a redução na base de cálculo e manteve-se a alíquota de 12% para o produto em questão, porém sob outro fundamento legal, ou seja, art. 14, II, X, da Lei n. 11.580/96, onde estão relacionados os produtos da indústria de automação e eletrônica sujeitos a alíquota de 12%.

Observa-se que a Lei n. 16.016/08 manteve a alíquota 12% para os produtos classificados no código NCM 8504, desde que a operação seja promovida por empresa da indústria de automação e eletrônica. Portanto, após 1º de abril de 2009, esse percentual somente pode ser aplicado se o produto classificar-se no código 8504 e a operação for promovida por empresa pertencente ao ramo de automação e eletrônica.

Vale lembrar que caso o ICMS destacado em documento fiscal for maior do que o exigível na forma da lei, o aproveitamento como crédito terá por limite o valor correto, conforme previsão do § 2º do art. 27 da Lei n. 11.580/96.

Assim, cabe a Consulente quantificar eventual diferença de imposto decorrente desta resposta, posto que essa tarefa foge da esfera de competência do Setor Consultivo. A forma de proceder aos ajustes estão previstos na Lei n. 11.580/96, especialmente nos artigos 27 a 29, e art. 23 do Regulamento do ICMS/08. Os procedimentos quanto à regularização de eventual quantia de imposto indevidamente recolhida estão previstos nos artigos 80 a 85 do mesmo diploma regulamentar. Alerta-se que essa conformação à legislação deve considerar a ressalva feita inicialmente quanto às obras civis.

Por fim, a partir da ciência desta resposta, a consulente tem o prazo de quinze dias para adequar seus procedimentos já realizados ao que foi esclarecido.