O contribuinte, não conformado com a resposta de fls. 72/79 dada à consulta formulada na inicial, apresentou recurso de fls.82/109 em que são apresentados os seguintes argumentos a fim de que seja reformada a decisão:

1 - a recorrente, contrariamente ao que foi respondido por esta Coordenação, entende não ser aplicável o regime de substituição tributária nas saídas interestaduais de produtos relacionados nos Protocolos ICMS 131/13 e 133/13 quando estes forem adquiridos por contribuinte fluminense com a finalidade exclusiva de distribuí-los como brindes;

2 - o regime de substituição tributária pressupõe a ocorrência de operação ou operações posteriores tributadas pelo ICMS com a mercadoria, o que não ocorre na hipótese de saída destinada à distribuição gratuita como brinde;

3 - não pode prosperar o entendimento que o Convênio ICMS 81/93 não afasta a hipótese de retenção do imposto quando a mercadoria se destinar à distribuição gratuita, pois a legislação fluminense possui dispositivo específico para regulamentar a entrega de brindes, conforme artigo 46 do Anexo XIII da Parte II da Resolução SEFAZ n° 720/14;

4 - de acordo com a regulamentação acima mencionada, não há valor adicionado na saída de brinde do estabelecimento do contribuinte, não sendo cabível o acréscimo de MVA nas remessas de mercadorias às quais serão destinadas à distribuição gratuita, isto é, não haverá acréscimo de valor sobre a saída subsequente;

5 - a jurisprudência de tribunais superiores, mencionada às fls. 96, corrobora sua convicção de que a incidência do ICMS supõe a ocorrência de ato de mercancia, em que há finalidade de obtenção de lucro;

6 - tanto os Protocolos ICMS 131/13 e 133/13 quanto a Lei Complementar n° 87/96 pressupõem que a operação substituída, objeto da retenção do imposto por substituição tributária, tenha intuito de lucro, pois preveem o acréscimo de Margem de Valor Adicionado;

7 - a legislação fluminense que regulamenta a distribuição de brindes, Capítulo XI (artigos 46 a 48) do Anexo XIII da Parte II da Resolução SEFAZ n° 720/14, não prevê uma nova etapa de comercialização da mercadoria, uma vez que a saída se dará a título gratuito, motivo pelo qual não pode ser exigida a cobrança do ICMS relativo à operação subsequente;

8 - da mesma forma em que não há previsão expressa na legislação para que seja afastada a cobrança do imposto por substituição tributária na distribuição de brindes, não há dispositivo que excetue a operação destinada a consumidor final, embora, em relação à essa última situação, não se exija a retenção do imposto relativo á operação subsequente.

Ante o exposto requer seja a resposta de fls. 72/79 reformada a fim de que seja afastada a exigência da retenção do ICMS relativo às operações subsequentes com mercadorias relacionadas nos Protocolos ICMS 131/13 e 133/13 quando adquiridas por contribuintes que as destinará a distribuição gratuita como brindes.

Por fim, apresenta discordância em reação ao direito do contribuinte substituído à restituição do imposto anteriormente retido pela recorrente, em razão da inocorrência do fato gerador da substituição tributária, isto é a inexistência da operação subsequente tributada com a mercadoria objeto da retenção.

Parecer

A distribuição de brindes diretamente a consumidor ou usuário final efetuada por contribuinte do ICMS está disciplinada no Capítulo XI (arts. 46 a 48) do Anexo XIII da Parte II da Resolução SEFAZ n° 720/14.

O § 1° do artigo 46 da legislação acima citada define “brinde ou presente a mercadoria que, não consistindo objeto normal da atividade do contribuinte, tenha sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final”.

Os procedimentos relativos ao cumprimento das obrigações acessórias evidenciam a ocorrência do fato gerador do ICMS na saída de brindes do estabelecimento do contribuinte, sendo-lhe atribuído como base de cálculo o valor da mercadoria adquirida, incluída a parcela do IPI, além do frete eventualmente pago pelo fornecedor. Sobre essa base de cálculo, aplica-se a alíquota interna fixada no artigo 14 da Lei n° 2.657/96 para a mercadoria, adicionada do percentual destinado ao FECP, instituído pela Lei n° 4.056/02. Cumpre observar que a legislação não determina a inclusão de valor adicionado sobre a saída de brindes, sendo certo que, na hipótese de aquisição interestadual, é cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

A situação retratada no presente administrativo é de remessa interestadual de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária por força de protocolo firmado entre os estados de localização do remetente e do destinatário, destinada à distribuição gratuita a usuário final pelo adquirente, contribuinte do ICMS.

Conforme afirmado na resposta de fls. 72/79, a legislação não dispensa a retenção do imposto pelo contribuinte substituto na hipótese em que haja operação subsequente tributada pelo imposto, como é o caso da distribuição de brindes. Por outro lado, não há valor adicionado a ser acrescido a essa saída, sendo exigido tão somente o valor correspondente ao diferencial de alíquotas.

Ante o exposto, opino seja dado PROVIMENTO PARCIAL ao recurso interposto pelo contribuinte a fim de que seja alterada a resposta de fls. 72/79, nos seguintes termos:

Na remessa de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, por força de convênio ou protocolo que determine a retenção do ICMS por substituição tributária pelo remetente localizado em outra unidade federada, na hipótese em que a mercadoria será destinada à distribuição gratuita pelo adquirente, a retenção do imposto será feita adotando-se como base de cálculo do ICMS devido por substituição o valor correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, devendo ser incluída a parcela do IPI, frete e demais despesas cobradas do destinatário.

Relativamente à devolução do imposto anteriormente retido, não cabe a esta Superintendência se pronunciar sobre o assunto, haja vista a competência dos inspetores de fiscalização de decidir sobre os pedidos de restituição de indébito fiscal no âmbito de suas jurisdições, conforme dispõe o artigo 8° da Resolução SEEF n° 2.455/94.

Esta consulta não produzirá os efeitos que lhe são próprios caso seja editada norma superveniente que disponha de forma contrária à resposta dada no presente processo.

CCJT, em 22 de junho de 2015.