Regime Especial "Ex Officio" de Recolhimento do ICMS

Processo SF: 1000326-353873/2017

Interessado: TERRA ATACADO DISTRIBUIDORA LTDA.

IE 405.095/DIRATDIRBENSPREV778.118 - CNPJ: 05.813.685/0007-02 - CNAE

Principal: 46.39-7/01 - Comércio atacadista de produtos alimentícios em geral

Endereço: Avenida Pedro de Toledo, 367 - Centro - José Bonifácio/SP - CEP: 15.200-000

1. DOS FATOS

Conforme relato às fls. 02 e 03, o interessado recebe em transferência, de sua filial situada no Estado de Goiás, mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária sem, contudo, promover o recolhimento da antecipação do ICMS/ST, conforme exigido no § 1º do art. 426-A do RICMS/00.

Isso ocorre porque a matriz goiana destaca nos documentos fiscais destinados à filial paulista o montante de ICMS/ST devido ao Estado São Paulo, como se substituto tributário fosse, conduta ilegal já que tal sujeição passiva não encontra respaldo em Convênios ICMS ou mesmo em protocolos firmados entre as citadas unidades da Federação.

Neste ponto, é mister aclarar que mesmo se atribuindo ilegalmente a condição de sujeição passiva por substituição tributária, a matriz goiana nada recolhe a este Estado e sua filial paulista, embora já autuada pela citada ausência de recolhimento, até a presente data, o mesmo não demonstrou a intenção de mudar seu comportamento fiscal, fato que - em tese - se subsome à situação prevista no inciso IV do artigo 31 do RICMS/00.

Diante desse cenário, o Fisco buscou inibir o comportamento danoso ao erário por meio de Autos de Infração e Imposição de Multa (AIIM). Destaca-se ainda que uma parte desses débitos está inscrito na Dívida Ativa.

Contudo, o "modus operante" de simulação de pagamento de ICMS por substituição tributária praticado pelo contribuinte persiste por mais de 7 (sete) anos, trazendo significativo prejuízo de dezenas de milhares de reais ao fisco paulista e sem perspectiva de alteração do comportamento ilícito e danoso da empresa.

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

Para as situações acima descritas, o artigo 488 do Regulamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS - aprovado pelo Decreto 45.490 , de 30.11.2000, dispõe:

"Art. 488. Quando o contribuinte deixar reiteradamente de cumprir as obrigações fiscais, a autoridade fiscal, nos termos do § 2º do artigo 479, poderá impor-lhe regime especial para o cumprimento dessas obrigações (Lei 6.374/1989 , art. 71 ).";

2 - A competência prevista no artigo 1º da Portaria CAT 60 , de 19.09.1991;

3 - O disposto no artigo 71 da Lei 6.374/1989 , que transcrevemos:

"Art. 71. Em casos especiais e com o objetivo de facilitar ou de compelir à observância da legislação tributária, as autoridades que o regulamento designar podem determinar, a requerimento do interessado ou de ofício, a adoção de regime especial para cumprimento das obrigações fiscais.

§ 1º O regime especial de ofício, em hipótese de infração contumaz à legislação ou de habitual inadimplência do contribuinte, reconhecida em despacho fundamentado da autoridade administrativa, em cada caso, pode determinar, ainda:

1 - o recolhimento antecipado ou simultâneo do imposto devido, em decorrência de cada operação ou prestação realizada, mediante guia, assegurada a não cumulatividade do imposto;

2 - a prestação de informação relativa ao cumprimento do regime especial de ofício. (Acrescentado pela Lei 10.619 , de 19.07.2000 - DO 20.07.2000)."

3. DA MOTIVAÇÃO

Assim, consoante ao disposto na Portaria CAT- 60 , de 19.09.1991, que delega ao Chefe do Posto Fiscal a que estiver vinculado o contribuinte, a competência para a imposição de Regime Especial "ex officio" e CONSIDERANDO QUE:

I - o ônus decorrente da incidência do ICMS é suportado pelo consumidor final, sendo o contribuinte mero arrecadador deste tributo;

II - o contribuinte inadimplente, além do dano que causa ao Estado, não recolhendo o tributo com que este provê suas finalidades, ainda atenta contra o princípio da Justiça Fiscal, já que, retendo indevidamente o valor do imposto que inclui no preço de suas mercadorias, fica em condições de exercitar injusta e desigual competição aos seus concorrentes, que recolhem pontualmente seus tributos;

III - compete ao Fisco restabelecer a Justiça Fiscal, violada pelo procedimento omisso do contribuinte, cumprindo-lhe adotar as medidas acauteladoras, necessárias ao resguardo do Erário Estadual;

IV - o contribuinte acima qualificado, adiante chamado simplesmente contribuinte, vem, sistematicamente, deixando de recolher o ICMS devido e declarado em suas Guias de Informação e Apuração do ICMS de operações próprias, conforme informações contidas no já citado Processo, em seu nome;

V - a Administração, ao impor regime especial deve garantir o livre exercício profissional, resguardado pelo artigo 5º, XIII da Constituição Federal , combinando tal princípio com o interesse social (que os recursos públicos detêm) e a proteção à livre iniciativa (mediante a tributação isonômica para todos os atuantes de um mesmo ramo de atividade);

VI - sabedor do comportamento reiterado do contribuinte consistente em não recolher ao Estado os valores correspondentes ao ICMS devido, é dever do Fisco adotar as providências necessárias, previstas em lei, para impedir a continuidade da conduta irregular;

VII - a autoridade não pode abdicar dos poderes conferidos pela lei porque tais poderes são indisponíveis e somente são conferidos como instrumentos de proteção ao bem público tutelado, sendo que o não exercício dos poderes implicaria deixar desprotegidos os bens que a autoridade tem o dever de proteger;

VIII - a não reação da autoridade aos fatos acima descritos, deixando de impor o precitado regime especial previsto em lei para casos da espécie caracteriza omissão no cumprimento de deveres funcionais e concorre para o êxito dos atos ilícitos praticados continuamente pelo contribuinte;

IX - a implantação do regime especial reação proporcional aos atos irregulares praticados pelo contribuinte, pois, ao lado de garantir os interesses do Erário, preserva todos os direitos do Contribuinte por apenas impedir que este continue a desviar para si valores já pertencentes ao Estado desde a ocorrência do fato gerador do imposto, além de acrescentar novos controles cujo atendimento é perfeitamente possível e com custo reduzido;

X - as restrições impostas pelo regime especial são as estritamente necessárias ao atendimento do interesse público e justificam-se pela excepcionalidade do caso;

XI - cabe ao Fisco adotar as medidas acauteladoras necessárias à proteção do Erário, restabelecendo a justiça fiscal, violada pelo procedimento ilegítimo do contribuinte;

XII - o regime especial não se volta à cobrança de valores pretéritos eis que se destina a evitar que os débitos vincendos deixem de ser recolhidos;

RESOLVE aplicar ao contribuinte (alternativamente à pena prevista no inciso IV do artigo 31 do Decreto 45.490/2000 - RICMS/2000), o seguinte Regime Especial "Ex Officio" de Recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, disciplinado pelas seguintes cláusulas:

1 - Cláusula primeira. Este Regime Especial é imposto de ofício, visando ao controle fiscal do recolhimento do imposto devido pelo contribuinte, sem o dispensar do cumprimento das demais obrigações previstas no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490 , de 30.11.2000, e outras normas tributárias.

2 - Cláusula segunda. O contribuinte deverá apresentar, no local indicado na Cláusula Quarta, observando as condições estabelecidas nas Cláusulas Terceira e Quinta, os documentos abaixo descritos para fins de comprovar o efetivo recolhimento do ICMS exigido quando da entrada, em território paulista, de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária oriunda de outra unidade da federação e destinada a este estabelecimento:

1. Nota Fiscal Eletrônica (NFE);

2. Guia de Arrecadação de Receitas Estaduais (GNRE) relativo ao ICMS-ST da operação com código de receita 063-2.

3. Comprovante bancário de recolhimento da GNRE.

§ 1º Para cada NFE deverá ser apresentada uma GNRE e um comprovante de recolhimento.

§ 2º A data do recolhimento deve ser a data do ingresso da mercadoria em território paulista.

3 - Cláusula terceira. Apresentação de documentos em conformidade com a Cláusula Segunda deverá ser efetuada por decêndio.

§ 1º Considera-se decêndio, para efeitos das apurações previstas nesta Cláusula:

a) 1º decêndio: do dia 01 ao dia 10

b) 2º decêndio: do dia 11 ao dia 20

c) 3º decêndio: do dia 21 até o final do mês em questão.

4 - Cláusula quarta. O contribuinte deverá apresentar os documentos previstos na Cláusula Segunda no Posto Fiscal-11 de São José do Rio Preto, situado Avenida Brigadeiro Faria Lima, 5.715, município de São José do Rio Preto/SP, durante o horário de expediente ao público, no 4º (quarto) dia útil subsequente ao fim do decêndio.

§ 1º Os documentos deverão ser encaminhados ao Núcleo de Fiscalização 03 da Delegacia da Regional Tributária de São José do Rio Preto para confirmação de que todas as operações descritas na cláusula segunda foram devidamente comprovadas.

5 - Cláusula quinta. Na impossibilidade de cumprir o disposto na Cláusula Quarta devido ao não funcionamento normal do Posto Fiscal, o contribuinte deverá apresentar a documentação descrita na Cláusula Segunda no primeiro dia útil seguinte.

6 - Cláusula sexta. O disposto neste Regime Especial - Ex Officio - implica fundamentalmente no controle fiscal da apuração e recolhimento do imposto devido pelo contribuinte na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária.

7 - Cláusula sétima. O presente Regime Especial Ex Officio produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da data de sua publicação no Diário Oficial do Estado, vigorará pelo prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias e valerá mesmo no caso de alteração da denominação/razão social, transferência do estabelecimento, fusão, cisão, transformação e/ou incorporação, produzindo efeito a seus sucessores, podendo a qualquer momento e a critério do Fisco ser suspenso, alterado ou prorrogado.

Parágrafo único. Em caso de descumprimento do presente Regime Especial Ex Officio por parte do contribuinte, a eficácia da sua inscrição estadual poderá ser cassada, de ofício, mediante instauração de Procedimento Administrativo de Cassação (PAC), nos termos do previsto no inciso IV do artigo 31 Decreto 45.490/2000 (RICMS/2000).

8 - Cláusula oitava. Caso o contribuinte realize o recolhimento de ICMS relativo às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária suportada por Convênio ou Protocolo firmados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária o contribuinte deverá apresentar:

1. Cópia do Convênio ou Protocolo firmado entre os Estado de origem das mercadorias e o Estado de São Paulo.

2. Guia de Arrecadação de Receitas Estaduais (GNRE) relativo ao ICMS-ST da operação.

3. Comprovante bancário de recolhimento da GNRE.

9 - Cláusula nona. O presente Regime Especial - Ex Officio - é extraído em 6 (seis) vias, que terão a seguinte destinação:

1ª. Via - Processo;

2ª. Via - Contribuinte;

3ª. Via - DEAT - ARE;

4ª. Via - Posto Fiscal 10 de São José do Rio Preto - Prontuário;

5ª. Via - Núcleo de Fiscalização - DRT/08;

6ª. Via - Núcleo Fiscal de Cobrança - DRT/08.